Actualización en materia de contratos públicos (II). E) Régimen Transitorio.

5

Actualización en materia de contratos públicos (II). E) Régimen Transitorio.Como señala el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación con los supuestos de derecho transitorio que pueden derivar de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, para determinar el momento en que comienza a producir sus efectos, la Ley 34/2010, contiene una Disposición Transitoria, la tercera, de conformidad con la cual “1. Los procedimientos de recurso iniciados al amparo del artículo 37 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, o los de reclamación que se hayan iniciado al amparo del artículo 101.1 a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo. 2. En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrán interponerse la cuestión de nulidad y el recurso previsto en el artículo 310 de la Ley de Contratos del Sector Público y la reclamación regulada en los artículos 101 y siguientes de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, contra actos susceptibles de ser recurridos o reclamados en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor”.

Sin embargo, la redacción de tal precepto unida a la inexistencia de una Disposición Transitoria que contemple el régimen de los expedientes de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, especialmente en lo relativo a si en ellos procede mantener la existencia de dos adjudicaciones o si por el contrario deben ajustarse a la nueva normativa y, por tanto, limitar las adjudicaciones a una sola, ha llevado a suscitar dudas acerca de la forma en que deben aplicarse los efectos más relevantes desde el punto de vista práctico de la reforma.

El Informe de la Junta trata de dar la pauta para resolver las dudas mencionadas en la forma más acorde con la legislación anterior y la vigente, y por ello transcribimos sus CONSIDERACIONES JURÍDICAS y CONCLUSIONES:

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
1. Las cuestiones a resolver pueden sintetizarse en tres: En primer lugar a partir de qué momento los expedientes de contratación deben adaptarse a la nueva normativa y establecer un solo acto de adjudicación, en segundo lugar qué recursos caben contra la adjudicación provisional mientras ésta se mantenga y finalmente qué recursos cabe interponer contra la adjudicación definitiva en los expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto.
2. La primera cuestión, es decir a partir de en qué momento los expedientes de contratación deben ajustarse a la nueva normativa, debe resolverse de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre de conformidad con la cual “los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos”.
Bien es cierto que esta norma se refiere, en principio, a las disposiciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, pero ninguna razón hay para no aplicarla también a las modificaciones que dicha Ley experimente como consecuencia de reformas posteriores. Tiene especial justificación este razonamiento cuando, como en el caso presente, no existe norma expresa que contradiga el criterio anterior y el principio sentado en ella se corresponde fielmente con los principios que sobre la materia rigen en nuestro derecho.
Como consecuencia de ello los expedientes que de conformidad con la Disposición Transitoria Primera deban considerarse iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, se regirán por la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, y, por tanto, el procedimiento de adjudicación a que den lugar deberá tramitarse de conformidad con la redacción anterior de la misma. Ello supone que deberá respetarse la existencia de dos adjudicaciones, provisional y definitiva, con las consecuencias que a todos los efectos deriven de ello.
2. Resuelta la cuestión anterior, queda por aclarar cuál debe ser el régimen de los recursos que pueden interponerse contra las dos adjudicaciones.
En primer lugar debe hacerse referencia a la cuestión de qué valor debe darse a las cláusulas de los pliegos en que se haya incluido la mención de los recursos que cabe interponer contra una y otra adjudicación. Al respecto, es criterio reiteradamente expuesto por esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares no deben reproducirse las normas legales para convertirlas en obligaciones contractuales puesto que la fuerza de obligar de unas y otras tiene origen distinto. En efecto, las obligaciones, y sus correlativos derechos, establecidas por una ley derivan de ella su obligatoriedad sin que resulte alterada esta circunstancia por el hecho de que se incluyan o no en los pliegos. Por consecuencia, no es adecuado que los pliegos recojan tales preceptos para convertirlos en cláusulas del contrato, pero si lo hacen, es evidente que, al no ser el contrato el origen de su fuerza obligatoria ésta sigue las mismas vicisitudes que la Ley que las establece, debiendo entenderse que si se modifica la Ley, también resultan modificadas las cláusulas del pliego que las hubiese recogido.
Dicho esto, es claro que la nueva regulación del recurso especial que introduce la Ley 34/2010 afecta al régimen de los recursos que cabe interponer contra los actos del procedimiento de adjudicación que tengan su origen en expedientes de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley, siempre que los actos a recurrir se hubieran dictado con posterioridad a la indicada fecha, y ello aunque en los pliegos se hubiera recogido un régimen de recursos distintos por haberse hecho mención expresa del sistema de recursos vigente en el momento en que fueron aprobados. Así resulta con toda claridad de la disposición transitoria tercera de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de conformidad con la cual “en los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrán interponerse la cuestión de nulidad y el recurso previsto en el artículo 310 de la Ley de Contratos del Sector Público y la reclamación regulada en los artículos 101 y siguientes de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, contra actos susceptibles de ser recurridos o reclamados en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor”.
3. Cuestión más compleja es la de determinar cuál de los recursos puede interponerse contra la adjudicación provisional que se dicte en tales procedimientos de adjudicación.
A tal respecto cabe distinguir diversas situaciones.
a) En primer lugar, debe examinarse el supuesto de que la adjudicación provisional se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley. En tal caso es evidente que contra ella solo era posible interponer el recurso especial previsto en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público en su redacción anterior. Si alguno de los licitadores hubiera hecho uso del mismo, la resolución dictada en él causaría estado en vía administrativa no pudiendo interponerse ya más que el recurso contencioso administrativo.
De igual forma, si no se hubiera interpuesto recurso contra la misma, una vez transcurrido el plazo para hacerlo habría que considerar firme el acto.
Cuestión distinta es la referente al supuesto de que en la adjudicación provisional se hubiera acordado antes de la entrada en vigor de la Ley, pero el plazo para recurrir no hubiera transcurrido íntegramente en el momento de entrar en vigor la nueva Ley. En tal caso, está claro que atendiendo a lo dispuesto en la disposición transitoria indicada, sólo podría interponerse el recurso del artículo 37 anterior puesto que la aplicación del nuevo recurso sólo es procedente contra actos dictados con posterioridad a su entrada en vigor. De igual forma si no se interpusiera el citado recurso dentro de dicho plazo el acto devendría firme.
b) La segunda hipótesis a considerar en este apartado se refiere a la posibilidad de que la adjudicación provisional se haya dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto. En tal caso, debe entenderse que ya sólo cabe interponer el recurso que regula esta nueva Ley, siendo la cuestión a resolver si tal recurso puede interponerse o no contra la adjudicación provisional.
A tal respecto el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa debe ser fijado tomando en consideración los principios que inspiran la reforma de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 34/2010, de 5 de Agosto. En este sentido queda de manifiesto por el propio contenido de la reforma que, tal como se ha indicado en los antecedentes de este informe, una de las cuestiones a resolver por ella se refiere a la posibilidad o no de recurrir por la vía del recurso especial los actos administrativos que puedan dictarse entre ambas adjudicaciones. Se trata en particular  de las incidencias que desde el punto de vista jurídico, surjan en relación con la presentación durante el período que transcurre entre ellas de los diferentes documentos a que se refería el párrafo segundo del artículo 135.4 de la Ley en su redacción anterior.
Precisamente para dar solución a la posibilidad de que también dichos actos fueran susceptibles de recurso especial, exigencia que se deriva de la Directiva 2007/66/CE, la reforma suprime la dualidad de adjudicaciones manteniendo una sola, antes de la cual deben aportarse por el futuro adjudicatario la totalidad de los documentos. Puesto que dicha única adjudicación es uno de los actos recurribles a través del nuevo recurso especial, es evidente que las incidencias relacionadas con la presentación de tales documentos ya pueden ser motivo para la interposición del recurso, recogiendo con ello lo que expresamente advirtió la Comisión Europea en dictamen motivado dirigido al Reino de España.
Pues bien, el equivalente a esta adjudicación en el sistema hasta ahora vigente es sin duda la adjudicación definitiva pues es la que se acuerda una vez concluida la totalidad de los trámites que componen el procedimiento. Consiguientemente,  cuando nos encontremos ante actos de adjudicación provisional dictados con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, debe considerarse que no son susceptibles de recurso especial más que si respecto de ellos se cumplieran los requisitos que de conformidad con el nuevo artículo 310 permiten recurrir los actos de trámite. El acto de adjudicación recurrible como tal es la adjudicación definitiva. Y ello, porque sólo de esta forma es posible cumplir con la exigencia derivada de la sentencia de 3 de abril de 2008 en el asunto antes citado, cuya doctrina es recogida expresamente en la Directiva 2007/66/CE, en el sentido de que entre la adjudicación del contrato y su celebración debe transcurrir un periodo de suspensión de sus efectos que permita la posibilidad de interponer el recurso especial y durante el cual, por tanto, no se produzcan actos administrativos que pudieran ser también recurridos. Esta es la razón última que ha llevado al legislador a suprimir una de las dos adjudicaciones y a establecer que el contrato se perfeccione mediante su formalización.
3. Finalmente, para determinar qué recurso cabe interponer contra la adjudicación definitiva, debe distinguirse también según que la adjudicación provisional se haya acordado antes o después de la entrada en vigor de la nueva Ley.
En el primer caso, es decir si la adjudicación provisional se hubiera acordado antes de la entrada en vigor, la adjudicación definitiva no podrá ser recurrida de conformidad con el artículo 37 en su redacción anterior, porque bajo su vigencia no se admitía tal posibilidad, pero tampoco por el procedimiento de recurso introducido por la reforma, porque con arreglo a las normas vigentes para el expediente de contratación (la Ley en su redacción anterior), la única adjudicación recurrible por la vía de recurso especial era la adjudicación provisional. En estos casos si se hubiera recurrido la adjudicación provisional la resolución dictada causaría estado en la vía administrativa e impediría interponer el mismo recurso contra la definitiva y lo mismo cabe decir para el caso de que se hubiera dejado transcurrir el plazo de recurso sin recurrir.
Sin embargo, debe hacerse la salvedad de que la adjudicación definitiva no se hubiera limitado a ser mera repetición de la provisional, apartándose de ella haciendo la adjudicación a otro licitador distinto o al mismo pero con infracción de las normas relativas a la cumplimentación de los trámites previstos entre ambas adjudicaciones. En tal caso, debe plantearse la cuestión de si cabría la interposición del recurso especial de los artículos 310 y siguientes contra la misma. El criterio de la Junta Consultiva, a este respecto, es que en tal caso puesto que la adjudicación definitiva ha dejado de ser un acto meramente tributario de la provisional y se ha producido con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la ley 34/2010, de 5 de agosto, procedería la aplicación de la disposición transitoria tercera de la misma y en consecuencia debería interponerse el recurso especial mencionado.
Por el contrario, si la adjudicación provisional se hubiera dictado después de la entrada en vigor de la nueva Ley, el único recurso especial a interponer, de conformidad con la disposición transitoria tercera de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, sería el nuevo recurso especial que no procede contra ésta y sí contra la definitiva en base a los argumentos indicados anteriormente.
CONCLUSIONES.
1. Los expedientes de contratación que de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Contratos del Sector Público deban considerarse iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, se seguirán rigiendo por la primera en su redacción original manteniéndose las adjudicaciones provisional y definitiva.
2. Contra la adjudicación provisional cabrá interponer el recurso especial previsto en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público en su redacción original, siempre que se haya acordado antes de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, aunque el plazo para interponerlo y su interposición efectiva tengan lugar con posterioridad a dicha fecha.
3. Contra la adjudicación provisional no cabrá la interposición del recurso especial regulado en los artículos 310 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público salvo el caso en que deba entenderse que reúne los requisitos que, con arreglo a este artículo, permiten recurrir los actos de trámite.
4. Contra la adjudicación definitiva no cabrá en ningún caso la interposición del recurso especial regulado en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público en su redacción anterior, pero sí cabrá interponer el recurso regulado en los artículo 310 y siguientes de la nueva Ley siempre que tanto la adjudicación provisional como la definitiva se hayan dictado después de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto”.

5 Comentarios

  1. No puedo dejar de calificar de sorprendente este informe de la Junta Consultiva.

    El pasado 22 de septiembre de 2010, la Junta de Contratación de Aragón emitió un dictamen bien fundamentado, y en base a una interpretación literal, que manifestaba que el recurso del 310 se debía interponer contra la adjudicación provisional.

    La Junta de Contratación interpreta que se ha de considerar que se ha derogado el art. 37 LCSP, acaso lo dice la Ley 34/2010?, acaso la Ley 34/2010 dice en algún sitio que la adjudicación provisional no se aplica?.

    Recomiendo leer esa circular. Desde luego ahora los aplicadores tenemos un problema, se escoja la posición que se escoja tendremos una posición contraria.

    Las Juntas Consultivas deberían estar más coordinadas.

  2. En efecto Jaime.

    Cabe observar que, de manera muy contradictoria a lo expuesto por la JCCA del Estado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón señala en su Circular 1/2010, de 22 de septiembre, lo siguiente:

  3. Efectivamente Sr. Almonacid. Yo mismo me veo con la necesidad de aplicar la DT 3ª en diversos procedimientos armonizados.

    En un ámbito tan delicado como la Contratación pública, con cientos de procedimientos en marcha en los que tiene aplicación directa dicha Disposición Transitoria 3ª, y que puede ocasionar a los aplicadores de la norma situaciones complejas y delicadas, cuando menos, no se debería llegar a producir dicha situación.

    Lo peor será ahora que cualquiera de las dos juntas se desdiga: ya estamos aplicando la Disposición Transitoria 3ª desde hace semanas, si rectifica alguna nos dejarán en situación delicada a los aplicadores del derecho.

  4. IMPORTANTE: Entonces, ¿contra una adjudicación provisional de un contrato SARA adoptada con posterioridad a la entrada en vigor de la ley,,, que recurso tengo que dar a mis licitadores???

  5. Yo estoy poniendo desde su entrada en vigor el previsto en el art. 310 LCSP, de hecho la inquietud que manifesté en mi primer mensaje ya la tengo superada debido a que un informe de la Junta de Madrid se pronunció en el mismo sentido que la de Aragón, que difieren al de la Central.

    Estaría bien que la Juntas se pusieran de acuerdo y actuaran de forma más coordinada (no más conservadora).

    Saludos.

Responder a Víctor Almonacid Cancelar respuesta