Contratación

Algunas reflexiones sobre la ley de contratos en su quinto cumpleaños.

27 de marzo de 2023

Estado del arte.

El pasado 9 de marzo se cumplieron cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico (LCSP). Es momento de hacer balance de resultados y ver hasta qué punto se han realizado los objetivos que se formularon en su Preámbulo, en qué medida se ha logrado su finalidad, que no debe ser otra que obtener la mejor ejecución de las prestaciones contratadas, que pueda superar una revisión orientada no solo al control de legalidad sino también a resultados, tan importantes en esta nueva etapa en la que el Estado debe ser capaz de liderar cambios estratégicos de carácter económico y social para reforzar la sostenibilidad y la resiliencia a largo plazo. La Ley de contratos no debe ser en sí un fin sino un medio para lograr una contratación socialmente responsable y de calidad.

Con la LCSP se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Nadie escuchó el consejo de Voltaire: «Quiere usted tener buenas leyes? Queme las suyas y hágalas de nuevo». Se transpuso de una manera conservadora y el resultado fue un texto largo, complicado y en ocasiones reglamentarista. Centenares de artículos que en muchos casos se superan en longitud y no son un ejemplo de clara legislación. Algunos presentan ciertas dificultades en su aplicación práctica, de las que se ha salido a golpe de interpretación y, en ocasiones, gracias al buen hacer de los servidores públicos, que han tenido que subsanar la deficiente transcripción de la mens legislatoris en el texto legal producido. Un ejemplo paradigmático de ello es el artículo 118. Todo esto, pese a que la LCSP ha experimentado diecinueve modificaciones durante sus cinco años de existencia, al margen de la necesaria actualización de los umbrales.

Las disfunciones que crea esta fugacidad de la ley se ven agravadas por la imposibilidad de proporcionar a los operadores jurídicos una interpretación de las normas a través del comportamiento de los tribunales. Las leyes, sin los hechos, son inertes y las sentencias son la solución jurídica a hechos concretos. En palabras de Alejandro Nieto: la ley se hace carne y habita en las sentencias que son la «encarnación» de la ley. En un escenario adecuado, las leyes son aprobadas por el Parlamento y comienzan a hacerse realidad cuando los tribunales las aplican durante un tiempo, con mayor o menor acierto, proporcionando los elementos interpretativos necesarios para entender su significado. Pero en un escenario de constante mutabilidad el acelerado cambio normativo impide sentar doctrina sobre las disposiciones vigentes, dado que, en el momento de dictar la sentencia la norma analizada y «encarnada» ya ha sido objeto de modificación.

La permanente inestabilidad de la norma y el crecimiento desmesurado de sus disposiciones, todo ello aderezado con una más que mejorable técnica legislativa y una redacción que no respeta con demasiada frecuencia las normas básicas de la sintaxis, da como resultado una legislación farragosa que presenta dificultades de aprendizaje y de interiorización y socava la certeza del Derecho. El mercado de compras públicas debe «soportar» normas excesivamente rígidas, complicadas de entender y gestionar, lo cual explica su permanente deseo de huida con el peligro que ello supone, pues salirse del Derecho público es muchas veces salirse de los controles financieros que ejerce la Intervención y a los que debe someterse el gasto público.

Pierre Delvolvé, profesor emérito de la Universidad París II, comienza su libro Le Droit Administratif con esta frase: «Le droit administratif se perfeccionne. Par la même il se complique». Por mi parte, entiendo que el marco jurídico español que rige la contratación pública se ha complicado, pero no se ha perfeccionado.

Durante este quinquenio, el gestor se ha tenido que enfrentar a tres desafíos importantes que se le pusieron por delante: La crisis sanitaria, económica y social causada por la COVID-19, la aprobación del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y la invasión de Ucrania. Una prueba de carga sobre el forjado de la norma cuyo resultado ha permitido deducir si es capaz de soportar una serie de esfuerzos, o no.

Con la crisis de la pandemia se incrementó de manera exponencial la contratación por emergencia. Sin publicidad ni concurrencia, exenta del control previo de legalidad y del control de los tribunales administrativos, en 2021 se contrató más de 7.000M€ con esta tramitación, Son datos del Informe anual de supervisión de la contratación pública de España. 2021, publicado por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. Pero la tramitación de emergencia no ha concluido. Como muestra, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que debe hacer frente a situaciones de emergencia creadas por la invasión de Ucrania y también por el terremoto de Turquía y Siria, está llevando a cabo contrataciones por emergencia aplicando el artículo 120 de la LCSP.

A pesar de que la emergencia se encuentra regulada en el citado artículo y, con motivo de la pandemia COVID-19, también lo estuvo en el artículo 16 del RDL 7/2020 —con múltiples interpretaciones, modificaciones y réplicas autonómicas que empoderaron a los gestores a contratar por emergencia cualquier necesidad relacionada con la COVID-19— no se acometió la labor más importante: Una regulación más específica de la emergencia con indicación de los trámites y documentos que debe contener el expediente de contratación. La tramitación por emergencia es excepcional y de ahí las cautelas con las que se regula (límite material y temporal) pero, la crisis de la pandemia no estaba definida ni en los peligros y daños que ocasiona ni en su duración. No se trata de unas obras por reparación de los daños ocasionados por las lluvias torrenciales, escenario típico donde históricamente ha operado la emergencia. Se trata de suministros y servicios donde definir el límite material y temporal es un canto al sol. Se debía de haber aprobado un marco legal donde se estableciera un iter procedimental para emergencias como la COVID, donde los daños y su evolución en el tiempo, son indeterminados, de modo que, en lo, posible, se compagine una gestión ágil y eficiente con el cumplimiento del principio de legalidad y resto de principios informadores de la contratación pública, de acuerdo con la Comunicación de la Comisión sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01).

El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, financiado con el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (Reglamento MRR), que ha puesto sobre la mesa 69.528M€ (precios 2018), de los cuales una parte importante se tiene que ejecutar a través de contratos públicos, ha supuesto una prueba de carga par la LCSP y para la organización.

El reto de ejecutar bien y antes del 31 de diciembre de 2026 los fondos que se reciban pusieron en marcha una serie de reformas legislativas con el objetivo de reducir las principales barreras y eliminar lo que se viene llamando «cuellos de botella», también en la contratación pública. El Real Decreto-ley 36/2020 y sus réplicas autonómicas han supuesto una importante agilización, pero, el esfuerzo no se debería centrar exclusivamente en modificar las leyes que regulan estos negocios jurídicos sino en dotar de medios adecuados y suficientes, tanto humanos como económicos y organizarlos de la manera más eficiente para alcanzar estos objetivos.

Asimismo, hay que tener presente que la idée-force que debe presidir la contratación pública financiada con estos fondos se fundamenta en dos pilares: Debe estar alineada con los principios del Reglamento MRR y el resultado, el cumplimiento de hitos y objetivos críticos, será la manera de justificar su aplicación, desplazando la forma habitual de certificar las inversiones en los fondos de la Unión. Con el Acuerdo de financiación, firmado en noviembre de 2021, nos comprometimos a adoptar todas las medidas para proteger los intereses financieros de la Unión y no causar un perjuicio significativo al medio ambiente, así como velar por que la utilización de los fondos se ajuste al Derecho aplicable de la Unión y nacional, en particular en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés.

La reforma operada por el Real Decreto-ley 36/2020 se orienta también a facilitar la colaboración público-privada y la adecuada articulación de las competencias de los diferentes niveles de Administración, elementos claves para el cumplimiento del calendario previsto para la ejecución del Plan. En palabras de Enoch Alberti i Rovira (Revista Catalana de Dret Públic), la cantidad global movilizada —inversión pública más inversión privada— es doce veces más de lo que supuso el Plan Marshall para reconstrucción de Europa, en valores de hoy día. La colaboración entre las Administraciones Públicas y entre éstas y el sector privado consolidará los procesos de recuperación en España. Con todo, cuando el Real Decreto ley 36/2020 habla de colaboración público-privada lo hace en términos políticos más que en términos jurídicos. La cooperación horizontal mediante un convenio entre Administraciones que tienen una misión común, es un instrumento importante para la ejecución del Plan y debería ser posible, incluso cuando su objeto se pueda calificar de contrato regulado en la LCSP, porque así lo permite la jurisprudencia europea y la Directiva 2014/24/EU, aunque en España hemos creado una dificultad gratuita al exigir que los convenios tengan un objeto distinto al que podría tener un contrato. El artículo 50.1 de la Ley 40/2015, LRJSP; señala que no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos, lo mismo que advierte el artículo 6 de la LCSP. Lo cierto es que, al igual que sucede con los encargos, los convenios pueden sustituir a contratos públicos porque permiten obtener prestaciones que, a falta de convenio, habría que conseguir por la vía de un contrato, previa licitación. Y esto es así porque si los convenios tuviesen, realmente, un objeto no contractual, ni el TJUE ni la Directiva se ocuparían de ellos, porque no entrarían para nada en conexión con los contratos públicos.

A mi criterio, urge la modificación de los citados preceptos suprimiendo este requisito añadido que no conjuga con la directiva ni con la jurisprudencia europea. De acuerdo con la Directiva 2014/24/UE: no están sujetos a la normativa de contratación los contratos celebrados entre poderes adjudicadores mediante los que se establezca una cooperación con la finalidad de garantizar los servicios públicos que les incumben, siempre que esta colaboración se guie por consideraciones relacionadas con el interés público y que los poderes participantes no realicen en el mercado más del 20% de su actividad. Es necesaria una depuración conceptual del contrato público.

La invasión de Ucrania, unida a la subida del precio del petróleo, ha tenido considerables consecuencias económicas que han derivado en un importante aumento de los precios que pone en peligro la viabilidad de muchos contratos. El sobrecoste y desabastecimiento que sufren las empresas no puede mantenerse en el tiempo. Con la publicación del RDL 3/2022, el Gobierno ha dado una solución parcial para determinadas obras, que no solventa los grandes problemas que se están dando en contratos de servicios y de suministros a propósito de esta cuestión. En esta misma línea, la inestabilidad de los precios supone un escollo para la elaboración de un presupuesto adecuado y real para toda la vida de los nuevos contratos que se vayan a licitar. La dificultad de aprobar presupuestos ajustados a la realidad económica no encuentra solución en la LCSP. La posibilidad de contratar con precios provisionales queda reservada a supuestos excepcionales en los que la complejidad del contrato ponga de manifiesto que el contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio se posible, pero urge dar una solución dado que el alza de precios dejó desiertas licitaciones en 2022 por valor de 5.300 M€.

Para garantizar la viabilidad y asegurar el equilibrio económico de los contratos en ejecución, que se ve alterado por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, tanto para el licitador como para el órgano de contratación, en el caso que la revisión de precios extraordinaria no resulte factible, la vía que ofrece la LCSP es la modificación del contrato, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 205.2 b) y un técnico de la Administración confirme las pretensiones del contratista. Esta solución tiene el apoyo legal de la Directiva 2014/24/UE (art. 72) y de la LCSP (art. 205) y el aval jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia num. 333/2014 de 30 junio) y doctrinal de la JCCA del Estado (Exp. 38/20).

Sin embargo, esta solución no ha sido pacíficamente aceptada por los centros gestores y controladores, creando una situación que, en palabras de SANTAMARÍA PASTOR, JA., se ha venido llamando «negar la evidencia». Lamentablemente, se ha podido comprobar en diferentes autos y sentencias relativas a supuestos de corrupción en España, como se ha acudido a la estratagema del modificado, realizada con la única intención de retribuir a un contratista seleccionado con cargo al tesoro público. Suponer la buena voluntad de todos los poderes adjudicadores no deja de ser un pensamiento propio del mundo de Sofía, pero es nuestra obligación creer que los entes del sector público español van a actuar dentro del Estado de Derecho y bajo los principios de la contratación pública. La corrupción no es el ecosistema habitual donde se mueve la gestión del gasto público. La gran mayoría de servidores públicos actúan bajo el principio de integridad.

Retos del futuro.

La contratación pública supone un importantísimo instrumento de gasto público, ya que no solo sirve para suministrar a los poderes públicos aquellos bienes y servicios necesarios para el desempeño de sus funciones, sino también para articular las políticas públicas dirigidas a transformaciones sociales y económicas clave para reforzar la sostenibilidad y la resiliencia a largo plazo y orientadas a satisfacer las necesidades derivadas de la responsabilidad estratégica del Estado. El volumen y el corto plazo de ejecución de los fondos provenientes de Europa exigen una excepcional capacidad de organización y gestión por parte del sector público. Hasta el momento, España ha mostrado algunas dificultades en la ejecución de los fondos europeos.

En este contexto, es necesario disponer del marco jurídico adecuado en materia de contratación pública. Nadie disiente a la hora de reconocer la dificultad para desenvolverse en el marco regulatorio de la contratación pública. En el último lustro hemos vivido situaciones que han significado una verdadera prueba de carga para una LCSP parcheada a golpe de decreto ley y afectada por múltiple normativa sectoriales. El resultado pone en evidencia que la norma puede ser mejorada. Ante situaciones extremas, la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones contradictorias saca a la luz la fragilidad de los resultados pretendidos con la regulación que reivindica una esperanza de enmienda.

Es necesario depurar el concepto funcional de contrato público, bajo los parámetros de las directivas y la jurisprudencia del TJUE. El legislador español mantiene en la LCSP una serie de categorías a modo de especies dentro del género que produce confusiones en cuanto al régimen jurídico a aplicar. Contrato administrativo, contrato especial, contrato privado por razón del sujeto, contrato privado por razón del objeto, contrato privado excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, convenio……
La falta de rigor en la interpretación de las exigencias europeas y el miedo a los abusos, parece que han llevado al legislador, a renunciar a su propia tradición jurídica en la relación entre Administraciones. Se debe modificar el artículo 6 de la LCSP (y en concordancia el artículo 50.1 de la Ley 40/2015, LRJSP) dándole una redacción que no presente dudas a los gestores. Para poder entender un contrato/convenio excluido del ámbito de aplicación de la LCSP/2017 es necesario que su contenido no coincida con alguno de los contratos regulados en esta norma y esto sucederá si su objeto consiste en la realización conjunta de una tarea común de interés público, la causa es la instrumentación de una cooperación real y el fin perseguido es el logro de los objetivos que las partes (que no tienen vocación de mercado) tienen en común, guiado únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.
La compra de medicamento exige una regulación extra muros de la figura jurídica del contrato público regulado en la LCSP. Esta ley recuerda en su Exposición de Motivos que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos.
El ámbito subjetivo de la LCSP está compartimentado en tres estratos para acabar dando un régimen jurídico uniforme a todos los entes del sector público que son poder adjudicador, según la interpretación argumentativa que ha hecho la Abogacía y la JCCA del Estado del artículo 318, dejando a un lado la literalidad del texto en favor de un interés o valor que, para el caso en concreto, se considera más importante. Si lo que se pretende es unificar el régimen jurídico, el artículo 318 sería innecesario. ¿Para qué una regulación específica?
El contrato menor y el fraccionamiento ilícito protagonizan gran parte de la literatura producida en este quinquenio. La soñada «autopista» proyectada en el artículo 159 (Abierto simplificado) no ha dado los frutos esperados, que era que absorbiera la mayoría de los contratos menores, dejando en circulación únicamente aquellos necesarios para cubrir necesidades puntuales y no planificadas. Esto no ha sido así por varias razones. No se ha simplificado la documentación del expediente (siguen con pliegos de más de veinte páginas), la tramitación urgente no reduce los plazos y, en definitiva, el iter es muy similar al del procedimiento abierto, que ya se conoce. Si queremos que la contratación menor se reduzca al mínimo, hay que encontrar un procedimiento alejado del procedimiento ordinario (VEC por debajo de 60.000€, por ejemplo) que pueda ser resuelto en una semana y cuya documentación se reduzca a un informe justificativo de la necesidad de contratar, cálculo del presupuesto y adecuación del precio, un «cuaderno» con las condiciones técnicas y administrativas que van a regir la licitación y la ejecución, (¡No le llamemos pliego, por favor!), la fiscalización, si procede, y la aprobación del gasto. El servicio promotor será el que califique las ofertas (no es necesario constituir Mesa), aplicando los criterios de adjudicación que figuren en la documentación publicada, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación a la empresa que ha presentado la oferta más ventajosa.
Se debe regular un modelo de revisión de precios y de mantenimiento del equilibrio económico del contrato en situaciones excepcionales, dejando en sordina la Ley de Desindexación.
En la tramitación de emergencia, debe aprobarse un marco jurídico que considere un iter procedimental para emergencias como la COVID-19, donde los daños y su evolución en el tiempo, son indeterminados, compaginando una gestión ágil y eficiente con el cumplimiento de los principios informadores de la contratación pública.
La contratación irregular, en determinados sectores, es un mal sistémico sin solución de continuidad, especialmente en el ámbito sanitario. Pero no es el único. La contratación verbal, las prórrogas extraordinarias, los modificados de hecho, el fraccionamiento ilícito y la adjudicación indebida de contratos sin publicidad, constituyen el origen de gran parte de los procedimientos de reconocimiento extrajudicial de crédito o de revisión de oficio que se instruyen con el objeto de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración. Los artículos 41 y 42 de la LCSP, regulan la revisión de oficio y los efectos de la declaración de nulidad, pero, hay cuestiones esenciales en estos expedientes que se plantean los operadores jurídicos y no encuentran respuesta en la LCSP, ni en la LPAC, ni en el artículo 28 del RD 424/2017. ¿Procedimiento? ¿Indemnización o pago de prestaciones? ¿Valor de reposición? ¿Beneficio industrial? ¿Intereses de demora? …

Pero la modificación normativa no es suficiente si no se modifica la manera de actuar. Los poderes públicos deben entender la planificación como algo obligatorio y condicionante, similar a lo que significa el Plan Estratégico de Subvenciones, cuya aprobación condiciona la posibilidad de concederlas, según criterio del Tribunal Supremo. El mercado de compras públicas debe soportar normas excesivamente rígidas, complicadas de entender y gestionar, pero, la LCSP no debe ser en sí un fin sino un medio para lograr una contratación socialmente y medioambientalmente responsable y de calidad.