Tras la derogación del RAMINP, por parte del Decreto 133/08 de Evaluacion de Incidencia Ambiental conviene establecer la cobertura jurídica de la actividad de estaciones base de telefonía móvil. Traer a colación que pese a los últimos pronunciamentos en el sentido de tomar la actividad enjuiciada como “clasificada”, y por lo tanto susceptible de Evaluación de Incidente Ambiental, el Servicio de Calidad Ambiental informa que la misma queda fuera del ámbito de aplicación del Decreto 133/2008 y la Consellería de Sanidade en sendos informes ante idénticos supuestos establece que no son actividades susceptibles de informe por parte de las mismas.
Queremos señalar las distintas interpretaciones que existen hoy día, en un tema tan controvertido como el tratado. Estableciendo 3 posibles tesis:
1) Jurisprudencia proactiva a la evaluación de incidencia ambiental para el ámbito de las antenas de telefonía móvil:
– Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 21 Ene. 2010, rec. 4019/2008
– “OCTAVO: La exigencia de licencia de obra viene establecida en el artículo 10, números 1 (instalaciones) y 10 (vuelo sobre edificaciones), del Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia y la consideración como actividad clasificada del funcionamiento de las instalaciones a las que se refiere la Ordenanza litigiosa corresponde a su naturaleza potencialmente peligrosa, que queda clara en la normativa vigente. La Exposición de Motivos del Real Decreto 1066/2001 dice que el Reglamento que se aprueba por él tiene, entre otros objetivos, el de adoptar medidas de protección sanitaria de la población; que para ello, se establecen unos límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, acordes con las recomendaciones europeas, y que para garantizar esta protección se establecen unas restricciones básicas y unos niveles de referencia que deberán cumplir las instalaciones afectadas por este Real Decreto; la exigencia sobre obtención de previa autorización en conexión con lo previsto sobre actividades calificadas se presenta no sólo razonable sino obligada, ante la conveniencia de garantizar la adopción de las medidas correctoras que fueran convenientes para asegurar en lo posible la seguridad de las personas en relación con unas actividades e instalaciones cuyo potencial generador de riesgo sigue siendo debatido, lo que precisamente revela como elemental precaución la de procurar la participación en el expediente de la Administración y organismos competentes en la determinación de las medidas técnicas correctoras que en cada caso procedan. La exigencia sobre acreditación de la concurrencia de las condiciones establecidas precisamente en la normativa sectorial, con el debido carácter de constatación funcional y de mantenimiento de dicha concurrencia y de su operatividad, no se presenta contraria a Derecho considerando el interés vinculado al ámbito competencial propio de la entidad local. En este punto es de significar que la errónea remisión de la Ordenanza a normas entonces ya derogadas como la Ley estatal 11/1998, de 24 de abril o la Ley gallega 1/1997, de 24 de marzo , revelan ciertamente una descuidada redacción pero que en realidad no desvirtúa la circunstancia de que precisamente tales remisiones quieren efectuarse en relación con la debida observancia de la normativa sectorial cuya aplicación proceda, lo que habrá de tenerse en cuenta en la aplicación de la Ordenanza. Por otro lado el establecimiento de un límite temporal a la vigencia de las licencias concedidas cuenta con el respaldo de la doctrina jurisprudencial en cuanto que el Tribunal Supremo ha declarado la conformidad a derecho de una forma de otorgamiento como la discutida en su sentencia de 15-12-03 , en cuyo cuarto fundamento de derecho se indica: «en modo alguno la renovación es discrecional, ni puede ser denegada en fraude del derecho preferente que tiene el operador instalado mientras las antenas instaladas cumplan con las exigencias y requisitos a que se supedita el otorgamiento de la correspondiente licencia». Por ello esta impugnación tiene que ser desestimada. En cuanto al artículo 23 la obligación de revisión de instalaciones conecta con la lógica exigencia, dentro de lo posible, de compatibilidad con el entorno por razones urbanísticas y medio ambientales y sin perjuicio de la debida sujeción a lo establecido en las disposiciones generales sobre licencias. Por otro lado, el que se exija a las operadoras para la ubicación de sus instalaciones en los Ayuntamientos que acrediten reunir las condiciones normativamente establecidas para el sector, o que acrediten mantenerse en esas condiciones de operatividad, o que en caso de abandono de las instalaciones, se les obligue a su retirada, no parece que constituya exceso normativo alguno. Resta por indicar que la previsión del artículo 21.2 de la Ordenanza sobre consecuencias de la falta de subsanación, no supone, con independencia del grado de precisión técnica de la redacción de dicho precepto, la exclusión de la posibilidad de presentar nuevas solicitudes.”
No obstante, la STSJ de Galicia, 33 de 21.1.2010, Sala del Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, N° de Recurso: 4019/2008, LA LEY 21842/2010, en su FJ quinto, mantiene un criterio contrario a la última doctrina aquí reflejada del TS, cuando declara que «no procede que los ayuntamientos establezcan distancias adicionales de protección… En consecuencia, los Ayuntamientos pueden exigir, en ejercicio de sus competencias en materia de salud, que se cumplan los requisitos determinados en esta normativa, pero no establecer ellos esos requisitos».
Algunos Tribunales Superiores de Justicia que entienden justificada esta exigencia. Entre estos podemos citar la Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera),
“En cuarto lugar, el órgano jurisdiccional analiza la exigencia de licencia urbanísticas y de actividades clasificadas. La primera queda justificada por las previsiones de la normativa de disciplina urbanística de Galicia. Por otra parte, la consideración de las instalaciones de telefonía móvil como actividad clasificada “(…) corresponde a su naturaleza potencialmente peligrosa”. El Tribunal justifica esta apreciación en la propia Exposición del motivos del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. El Tribunal resuelve esta cuestión con bastante sentido común, sin entrar, como podemos ver en otras sentencias sobre esta cuestión, en la compleja cuestión sobre la existencia de indicios científicos sobre los efectos sanitarios y ambientales de estas actividades.”
Recomendación del Valedor do Pobo al Alcalde del Ayuntamiento de Moraña (Pontevedra) Expediente:C.6Q/920/2008:
“Por lo que se refiere a una posible modificación de esta situación con la aprobación del Decreto autonómico 133/2008, de 12 de junio, por lo que se regula la evaluación de incidencia ambiental, en contra de lo apuntado por el Ayuntamiento es de subrayar que tal modificación no parece que se hubiera producido. Anteriormente no se mencionaban las antenas de telefonía móvil en el nomenclator (cómo apunta la sentencia citada anteriormente, no podía ser de otra manera puesto que este tipo de instalaciones no existía en 1961, fecha del RAMINP), pero se consideraban objeto del procedimiento por encajar en las definiciones de las actividades c1asificadas y por el carácter de numerus apertus del nomenclator del reglamento.
Ese carácter no se modifica en lo más mínimo con el nuevo Decreto autonómico; El artículo 2.2 del incluso señala que “asimismo estarán sometidas a este procedimiento aquellas otras actividades que no estando incluidas en el dicho anexo I merezcan la consideración de molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, conforme a las definiciones contenidas en el artículo 13 de la Ley 1/J995, del 2 de enero, de protección ambiental de Galicia: La consellería competente en materia de medio ambiente decidirá sobre la necesidad o no de la evaluación de incidente ambiental de las actividades contempladas en este párrafo. La decisión será motivada y se adoptará de acuerdo con los criterios objetivos que se determinan en el anexo II.”
Por tanto, habrá que recurrir, como sucedía antes, a las definiciones de actividades que se hacen en el artículo 13 de la Ley 1/1995, de protección ambiental de Galicia, que deben interpretarse de acuerdo con los criterios objetivos señalados en el anexo II del Decreto. Por tanto, dado que las definiciones son similares las del RAMINP y que los criterios del anexo II no apuntan cambios con respecto a situación anterior, y además las instalación las que no sreferimos no se encuentran expresamente excluidas/exclusas en el anexo III, no parece que la interpretación de la jurisprudencia precedente deba considerarse modificada, salvo que finalmente la Consejería señale otra cosa en las decisiones motivadas que se mencionan en el artículo 2.2 del Decreto 133/2008, y sin perjuicio de las decisiones jurisdiccionales en relación con los recursos que se promuevan contra esas decisiones.
2) Por otro lado encontramos también jurisprudencia que justifica el “favor libertatis”, es decir no exigir licencia de actividad clasificada a las antenas.
– El T.S.J. de Navarra 2.10.2002 “..en la Ley Foral 16/1999, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, no se incluye la instalación de antenas de telefonía móvil entre las actividades clasificadas, principios como el “favor libertatis”, proclamado en el art. 84, 2 LRBRL, aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas…”, las mismas razones, a las que se añaden la de falta de competencia podemos observar en la sentencia 46/2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia
– “A juicio de la Sala, la postura más correcta es la de no exigir licencia de actividades calificadas para la instalación de antenas de telefonía móvil, podemos dar razones de índole competencial y razones de dinámica de la propia licencia de actividad que impediría a los municipios exigir tal licencia”.
3) Y como no jurisprudencia ambigua que “recomienda pero no exige” la susodicha licencia:
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 29 de diciembre de 2008:
“….. La exposición que se acaba de hacer nos hace volver al punto de arranque sobre el “principio de precaución” que recogió nuestra Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera) entendiendo que hacía falta licencia de actividad calificada; no se rechaza en la presente sentencia el “principio de precaución” entre otras cosas por ser imperativo conforme al art. 95.3 y 174.2 del Tratado de la Unión Europea, sino que ese principio de precaución se recoge íntegramente en la normativa estatal que se acaba de citar.
En puridad ningún Comité Científico ha podido demostrar mínimamente que las antenas de telefonía móvil sean contraproducentes o causen efectos a la salud, por tanto, se debería dejar a las empresas de telecomunicaciones que las instalasen donde tuviesen por conveniente con sólo respetar monumentos históricos o ciertos conceptos estéticos, en su lugar, tras el informe del Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes, el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE) y hemos de fijarnos que atendiendo a la naturaleza del informe se elabora una “recomendación” que a diferencia de los Reglamentos, Directivas y Decisiones de las Unión Européa no obligan a los Estados Miembros (Art. 249 del T.U.E ), se basan en el principio de precaución y aproximación de legislaciones a que hemos hecho referencia, de existir informes con datos concluyentes la Unión Européa hubiese actuado vía Reglamento o Directiva; la postura de España ha sido clara en este sentido, tras oír al Comité de Expertos Español ha asumido íntegramente la recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad, es decir, el vigente R.D. 1066/2001 está asumiendo íntegramente la “recomendación” lo que significa asumir íntegramente el principio de precaución, por tanto, lo que se concluye con la
presente sentencia es que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad.
Es más, este principio de precaución es aplicable a toda actividad humana, de sacarlo de sus justos términos no se podría poner en circulación o disposición de los consumidores ningún producto, máquina, utensilio o proceso productivo pues bastaría afirmar que en un futuro pueden hacerse descubrimientos en los que se demuestre que puede perjudicar a la salud, seguridad, protección del medio ambiente o protección de los consumidores conforme al art. 95.3 del Tratado de la Unión. La propia Comisión de Expertos de la OMS puso énfasis en no trastocar el sistema que está siendo objeto de un profundo estudio científico con muestreos más amplios de población y que terminará en el año 2006 o 2007, trastocarlo sin bases científicas por parte de los Ayuntamientos puede producir más perjuicios que beneficios a la población que se trata de proteger. Ante una situación novedosa como las radiaciones no ionizantes de la telefonía móvil caben dos opciones a una sociedad: a) No poner en funcionamiento el servicio hasta que terminen todos los estudios b) De ponerlo en funcionamiento tomar las prevenciones que indican los estudios científicos, sin poder ir más lejos que los propios científicos so pena de hacer ineficaz el sistema después de cuantiosas inversiones.
Por último, la Sala deja claro y recalca que su postura no es definitiva y está dispuesta a revisarla conforme avancen los estudios científicos sobre la materia y justifica el cambio de criterio con respecto a la Sentencia 441/2003, de 17.03.2003.”
Como podemos observar no es una materia en absoluto pacífica y menos aún en los últimos tiempos. Es el ámbito competencial el que nos muestra la solución a aplicar -(recordar que los Ayuntamientos tienen competencia en materia medio ambiental en virtud de los artículos 25 y 26 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local y 80 y 81 de la Ley 5/97 de la Administración Local de Galicia)-.
Es decir, no siendo regulada la materia por parte de Ordenanza Local y manteniendo los criterios expuestos por la Consejería de Medio Ambiente; la Autorización del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha, en la que se cumplen tanto los preceptos del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba la Legislación que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas en relación con la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicacións, junto con el cumplimiento de toda la normativa sectorial de aplicación, es sin duda el mayor aval para la no oposición de trabas y obstáculos por los Ayuntamientos, en el sentido de no considerarla sometida a evaluación ambiental, si bien sí requerirá licencia de actividad.
Y en este último punto, destacar que pese a la aplicación de la Directiva de Servicios y la normativa estatal y autonómica de transposición, estas actividades no pueden estar amparadas bajo el régimen de Declaración Responsable o Comunicación Previa, establecido por las anteriores, por dos motivos:
El primero, es que no podemos rehuir de su incidencia en el medio ambiente (aunque no se pueda establecer taxativamente el grado de la misma), por lo que estaría fuera del alcance de la Directiva.
Y en segundo lugar, porque necesita al menos preceptivamente autorización de Industria, que verifique el cumplimiento del Real Decreto 1066/2001.
De este modo, la necesidad de “licencia de actividad” es indiscutible.
