Es función propia del Secretario el asesoramiento legal preceptivo de la Entidad Local. Pero ya no responde al viejo carácter de asesor legal, sino que se impone el calificativo de preceptivo, interpretado como deber de callar cuando no se le pregunte, salvo que sea uno de los casos tasados por la norma en que debe informar obligatoriamente. El artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (RJFHN/2018), dispone al efecto que la función de asesoramiento legal preceptivo comprende la emisión de informes previos en supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o lo solicite un tercio de Concejales, cuando se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial o cuando un precepto legal expreso así lo establezca.
Pero esto no es una novedad del RJFHN/2018, sino que éste se ha limitado, en este punto, a ser continuista con la vía abierta en 1985 con la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local y sus Reglamentos. En el sistema de la vieja Ley de Régimen Local del franquismo el Secretario no solo tenía que informar de oficio cualquier ilegalidad que advirtiera, sino que si no se aceptaba su reparo debía dar cuenta al Gobierno Civil.
De lo expuesto cabría deducir que los Secretarios pueden adoptar la postura de ver, oír y callar, mientras nadie les pida informe y éste no sea preceptivo. Sin embargo, hay dos imperiosos motivos que les deben motivar a salir de la pasividad.
En primer lugar, cuando nos encontramos ante delitos de los denominados públicos, que son aquéllos que han de ser denunciados por cualquier persona que haya tenido noticia de su perpetración, en cumplimiento de la obligación dispuesta por el artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el deber de denuncia ante el Ministerio Fiscal se refuerza para las autoridades y funcionarios en el artículo 262 de la misma Ley, que obliga al Alcalde, o a cualquier Concejal o Funcionario que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo del delito a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de Instrucción y, en su defecto, al Juez de Paz o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante.
En segundo término, cabe tener en cuenta que no ha sido excepcional el caso de un Juez o Tribunal que, al juzgar hechos delictivos presuntamente cometidos por responsables políticos municipales, han apreciado actuación culposa del Secretario que frente a ilegalidades manifiestas no informa, pese a ser asesor jurídico.
Cierto que frente a un Alcalde que no quiere ser informado, en empeñarse en advertir de la ilegalidad de sus planes puede convertir a uno en imprescindible en los meses de verano o durante las Navidades, dificultando la conciliación familiar y el disfrute de vacaciones o días de asuntos propios, por “necesidades del servicio”. Ello cuando no afecta directamente a la nómina del informante.
Por una vez los Secretarios-Interventores tienen ventaja sobre los Secretarios de entrada a categoría superior. En su condición interventora, siempre que el negocio jurídico del que se trate tenga alguna repercusión económica para el Ayuntamiento, tienen la obligación legal de poner reparos y, cuando no sean atendidos, informar “a la autoridad competente”.
Realmente a nadie, salvo al legislador, se le hubiera ocurrido que un asesor legal, ante una irregularidad, deba callar si no es preguntado. Con ocasión del nuevo RJFHN/2018 se podía haber aprovechado para aclarar la cuestión, habilitando al Secretario para advertir de cualquier ilegalidad que advierta o eximiéndole de toda responsabilidad cuando no sea requerido su informe. Pero no ha sido así.
En resumidas cuentas, para conocimiento de los Jueces, conviene puntualizar que hoy en día el Secretario no es el asesor jurídico de la Corporación, sino el asesor legal preceptivo.
