Competencias Municipales en la Regulación de Infraestructuras de Telecomunicaciones

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Competencias Municipales en la Regulación de Infraestructuras de TelecomunicacionesAbundante ha sido la jurisprudencia que ha resuelto conflictos en relación con el tema de las infraestructuras de telecomunicaciones, o más comúnmente llamadas, simplificando y para entendernos, antenas de telefonía móvil. En casi todos (por no decir en todos) los municipios que no se han conformado con firmar el contrato de adhesión que las grandes operadoras les ofrecían, se han planteados conflictos. Los Ayuntamientos no se conforman con las “explicaciones” de estas grandes compañías de telefonía y no entienden el motivo por el que tienen que ceder gratuitamente terrenos municipales para la colocación de las antenas allí donde quiere la empresa y no en ningún otro sitio. De tal manera que un buen día aparecen en el Ayuntamiento los representantes de una de esas grandes compañías de telefonía móvil con un modelo de contrato en el que sólo hay que rellenar los puntos suspensivos y le cuentan al Alcalde lo afortunado que es porque a partir de ese momento su municipio va a entrar en la era moderna gracias a la tecnología que le están ofreciendo. Para ello, y a cambio de tremendo altruismo, el Ayuntamiento, simplemente, tiene que permitir la colocación de una antena en el lugar elegido por la empresa (por explicaciones tecnológicas que nadie puede llegar a entender) y ceder gratuitamente el terreno necesario. ¿Y todo esto por qué?: pues, por supuesto, por interés público y porque esas grandes compañías en las que todos estamos pensando trabajan por el bien común y pierden dinero con ello (¿?). La realidad es que funcionan con cuotas de cobertura del territorio nacional y tienen que acreditar que efectivamente lo están cubriendo para poder seguir beneficiándose de las ventajas económicas (subvenciones) que ello les supone. Así que desde aquí se increpa fervientemente a todos aquellos que tienen capacidad negociadora en sus respectivos Ayuntamientos para que aprieten un poco más, porque al final las compañías aceptan esas condiciones razonables que al Municipio le interesan. Aunque parezca que van a romper las negociaciones y se van a llevar la antena a otro sitio, aprieten que “van de farol”: necesitan precisamente esa ubicación y justificar que cubren esa porción de territorio. No sé si todos los representantes municipales velan por el interés del pueblo, pero lo que tengo claro es que las compañías de telefonía móvil no lo van a hacer, aunque así nos lo quieran vender.

Este comportamiento de las grandes compañías de telefonía ha dado como resultado una reacción de los Ayuntamientos en la dirección que parecía más razonable: mediante la regulación a través de ordenanzas. Ordenanzas que, por supuesto han sido sistemáticamente impugnadas por estas empresas que, a pesar de su “precaria situación económica” por el altruismo con el que negocian, disponen de unos gabinetes jurídicos que gastan más en folios que el total de muchos presupuestos de cualquiera de esos municipios contra los que litigan. Estas impugnaciones han dado como resultado una abundante jurisprudencia. En estas líneas se han traído los argumentos de una sentencia que de forma clara y sin rodeos resuelve muchos de los asuntos que sistemáticamente se han planteado durante los últimos años en las salas, citando además la jurisprudencia anterior. Sin duda, resulta ilustrativa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria de 7 de Febrero de 2007 estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TME SA y anula parcialmente de ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de infraestructuras de telecomunicaciones: La Sentencia considera la conformidad a Derecho de la regulación del uso compartido de infraestructuras, al no incidir en las competencias estatales. Entiende como un principio programático de la actuación municipal el propósito de fomentar acuerdos y convenios entre operadores. Considera que el establecimiento de restricciones para la instalación de antenas que no inciden en aspectos técnicos, no vulneran la competencia estatal, ni restringen el derecho de establecimiento de los operadores. La Sentencia anula el precepto sobre consideración de la actividad como clasificada al ser competencia del Cabildo insular la calificación de la actividad como insalubre, nociva, molesta o peligrosa. Y declara también ilegal el condicionamiento de la revisión de las licencias a la evolución tecnológica, al invadir competencias estatales, pues fuera del ámbito urbanístico el Ayuntamiento carece de libertad de acción. Además, el Tribunal argumenta que la exigencia de presentación de un programa de implantación y desarrollo por parte de los operadores se ajusta a la competencia municipal en materia urbanística y medioambiental, pero no la exigencia de presentación de un proyecto técnico para cada emplazamiento concreto. Finalmente la Sentencia declara la falta de competencia municipal para establecer los criterios de planificaciones de instalaciones radioeléctricas.

La entidad mercantil TME SA interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de… mediante el que se aprobaba la Ordenanza municipal para la Instalación y Funcionamiento Infraestructuras de Telecomunicaciones del municipio. En su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía que se estimase el recurso y se declare no ser conformes a derecho la Exposición de Motivos, los artículos (…) y las Disposiciones (…) de la Ordenanza impugnada, declarando su nulidad radical y dejándola sin efecto.

En la impugnación de los preceptos aludidos, partiendo del marco legal en materia de telecomunicaciones, el denominador común es la denuncia de que el Ayuntamiento, o bien se ha extralimitado en el ejercicio de sus competencias propias, o bien la solución normativa es desproporcionada, arbitraria y alejada de los intereses públicos que debe representar el ente local.

Ello hace conveniente, traer a colación, como punto de partida, la STS de 18 de junio de 2001, en la que se advierte que el sistema constitucional de determinación de competencias entre el Estado y de las Comunidades Autónomas no impide que la ley reconozca competencias a los entes locales para la protección de sus intereses en salvaguarda de la autonomía municipal. Y ello es así en la materia de telecomunicaciones, no sólo cuando con las instalaciones se utilice el dominio público (tal como señaló el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2000), sino también cuando dichas instalaciones puedan afectar, de cualquier modo, a los intereses que la Administración municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente.

Como continua advirtiendo dicha sentencia, existe una relación directa entre las instalaciones expresadas y las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana a las que puede y debe atender la regulación municipal, y el punto de conexión entre unas y otras pueden ser tanto los instrumentos de planeamiento urbanístico como las Ordenanzas o reglamentos relativos a dichas instalaciones, posibles en virtud de la potestad y competencias atribuidas por los arts. 4, 1ª y 25,2 de la LBRL. 7/85, tanto en materia de seguridad como de ordenación del tráfico de vehículos y personas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, del patrimonio histórico-artístico y de la salubridad pública.

En este mismo sentido, la sentencia del alto Tribunal de 5 de abril de 2005, trayendo a colación una anterior de 15 de diciembre de 2003, apunta que "…La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" (artículos 137 y 140 de la Constitución) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988).

Los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87 y 43 y siguientes LGT/98).

Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo) y en la nueva regulación estatal (LGT/98). Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones.

El artículo 17 LOT/87 establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma, y los instrumentos de planeamiento urbanístico. El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982, 7 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1986, 15 de octubre de 1988, 23 de noviembre de 1993, 22 de abril, 24 de octubre, 27 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 y 11 de febrero de 1999, entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en los artículos 44 y 45 de la LGT/98.

De lo expuesto resultan las siguientes consecuencias:

1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales. Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a)LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por todo ello, considera el Tribunal que puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la propia Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar. Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados.

Y con esta puntualización previa, el Tribunal comienza a examinar, por separado, los preceptos impugnados de la Ordenanza, advirtiendo en primer lugar que la Exposición de Motivos, en cuanto no es en puridad una norma jurídica, no puede ser impugnada al margen o en forma desconectada de los concretos preceptos impugnados: las Exposiciones de Motivos, son un preámbulo o explicación del legislador sobre los criterios de la nueva regulación, pero sin que se trate, en sentido técnico jurídico, de una norma jurídica o disposición general dotada de las características propias y genuinas de obligatoriedad y coercibilidad, que tiene valor normativo, pero sin que dicho valor sea autónomo ni pueda examinarse en sede judicial de forma desconectada del texto al que se refiere.

Ya en cuanto a los preceptos impugnados, el artículo (…) se refiere al objeto de la Ordenanza. Sostiene la parte actora que el precepto se refiere a las infraestructuras de los sistemas de telefonía móvil automática de forma unitaria, sin hacer distinción entre la modalidad analógica y la digital, pese a que, desde el punto de vista técnico y normativo, son modalidades que deben tener un tratamiento diferenciado. Ahora bien, el tratamiento unitario que hace la Ordenanza lo es a los efectos de establecer, como suele corresponder a las disposiciones iniciales de un texto normativo, cual va a ser su objeto, relativo a la regulación de las condiciones urbanísticas y medioambientales de las infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación, esto es, con referencia explícita al marco competencial en el que se va a mover la ordenanza. Por lo que, según el Tribunal, ningún reproche de legalidad puede hacerse por ello al precepto. En el mismo sentido, tampoco puede hacerse ningún reproche de legalidad al artículo sobre ámbito de aplicación de la Ordenanza y sobre exclusiones, íntimamente ligado a lo que es el objeto de la disposición, pues el Ayuntamiento, en ejercicio de su potestad normativa, siempre que respete el orden competencial que le es atribuido ex lege, puede limitar el ámbito de aplicación de la disposición y excluir, como aquí hace, de la regulación por la concreta Ordenanza determinados tipos de antenas y de equipos y estaciones de telecomunicación.

El artículo (…), también impugnado, lleva por rúbrica "Compartición de infraestructuras": En su primer apartado el Ayuntamiento advierte de su propósito de fomentar acuerdos y convenios entre operadores para que compartan emplazamientos o infraestructuras, cuando razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas lo aconsejen. En el segundo, además de considerar a todo el municipio como susceptible de uso compartido de infraestructuras, se establece la posibilidad o prerrogativa del Ayuntamiento de poder solicitar al Ministerio la incoación del procedimiento para el uso compartido de infraestructuras a que se refiere el artículo 47 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones. El tercero, establece los criterios que se deberán tener en cuenta para establecer la necesidad de compartir emplazamiento. Los restantes se refieren a los principios que deben inspirar la actuación municipal, a los requisitos para la propuesta al Ministerio de la conveniencia de compartir infraestructuras, a las obligaciones de los operadores que vayan a compartir infraestructuras y a la necesidad de que, en estos casos, se minimice el impacto visual y se asegure la mejor composición rítmica.

Sostiene la parte actora que tanto el artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones, como el Real Decreto 1736/1998, del Servicio Universal, regulan los casos y el procedimiento para establecer la compartición de infraestructuras entre operadores ubicadas en el dominio público, reconociendo el artículo 43 de la ley su derecho a la ocupación del dominio público radioeléctrico, siendo obligado, conforme al Real Decreto 1736/1998, que exista acuerdo técnico y comercial para compartir infraestructuras. En cualquier caso, la impugnación es a los solos efectos de que quede aclarado que la compartición de infraestructuras se refiere, única y exclusivamente, a los supuestos de utilización del dominio público, si bien no se puede decir que se trate de una verdadera impugnación, pues lo que dice la parte es que hubiera sido conveniente advertir que la compartición de infraestructuras se refiere únicamente a los supuestos de utilización del dominio público, tratándose, mas bien, de una crítica a la técnica legislativa empleada. Sin embargo, como ha dicho esta Sala en sentencia de 27 de mayo de 2.005, en relación a la Ordenanza reguladora de las Instalaciones de Telecomunicaciones en el término municipal de …: "…la regulación contenida en el indicado artículo 47 y la que se hace en la Ordenanza se mueven en planos diferentes, afectan a materias distintas, y por ende pudiéndole corresponder la facultad de autorizar la compartición al Estado en el ámbito competencia que le es propio y exclusivo, sector de las telecomunicaciones, ello no es incompatible para que se ejerzan por el municipio las competencias que le son propias dentro del ámbito distinto como el urbanístico y residencial. Por lo demás, en el caso enjuiciado basta examinar el precepto para constatar que no incide en las competencias estatales en materia de telecomunicaciones en lo que se refiere a compartición de infraestructuras. Se alude al propósito de fomentar acuerdos, lo cual debe entenderse como un principio programático de lo que debe ser la actuación municipal, a la solicitud al Ministerio de la incoación del procedimiento correspondiente, a los criterios y principios de la actuación municipal, así como a la proposición al Ministerio de las condiciones urbanísticas o medioambientales. Por tanto, ningún reproche de legalidad puede hacerse un precepto que reconoce y respeta escrupulosamente las competencias estatales.

En cuanto al artículo sobre emplazamientos preferentes la Sala considera que esta posibilidad de establecimiento de emplazamientos preferentes, prevista como excepcional, para instalación de estaciones bases y antenas, entra de lleno dentro de las competencias municipales, para que, en ejercicio de sus potestades de planificación urbanística, defina el espacio en el que vayan a situarse las redes de telecomunicaciones, siendo obvio que dicho derecho no puede llevarse a cabo en forma que impida el derecho de los operadores a desplegar sus redes. El precepto introduce un concepto jurídico indeterminado al admitir que es excepcional, y no solo no entra en contradicción, sino que se acomoda plenamente al artículo 44.3 de la LGT que dispone que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial y urbanística deberán recabar el preceptivo informe del Ministerio a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones.

En cuanto a la impugnación de los artículos incluidos bajo la rúbrica "Condiciones urbanísticas", relativos a la instalación de antenas en fachadas, instalación de antenas sobre elementos pertenecientes al mobiliario urbano, instalación de antenas sobre construcciones o edificios, e instalaciones de contenedores de equipo sobre cubiertas. El punto de partida es que está fuera de toda duda que por razones urbanísticas, medioambientales, paisajísticas o histórico-patrimoniales, los Ayuntamientos pueden establecer restricciones en orden al establecimiento de las instalaciones de telefonía móvil. Como ya había advertido antes el tribunal, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales. Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a (…). El limite seria que el ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el resto de ese ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Y, en el caso, considera el tribunal, se establecen una serie de requisitos para la instalación de antenas que no incide en aspectos técnicos, y, por ello, no entran en contradicción con la normativa estatal en la materia, y, por otra parte, no se impide o restringe de modo cualitativamente intenso el derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, pues los requisitos estéticos, de seguridad y de salubridad que aparecen en la Ordenanza son razonables y proporcionados.

En cuanto a la impugnación del artículo sobre licencias urbanísticas, de obra e instalación, el precepto consta de varios apartados que deben ser examinados separadamente:

a) En cuanto a la exigencia de licencia municipal para las obras e instalaciones previas al ejercicio del servicio de comunicaciones no se hace otra cosa que plasmar en la ordenanza lo que proclama la legislación urbanística de Canarias, que es la necesidad de licencia para obras e instalaciones.

b) En cuanto a la exigencia de la presentación de un Programa de implantación y desarrollo se verá más adelante.

c) En cuanto a la exigencia de un Estudio de Compartición cuando se trate de instalaciones compartidas, la legalidad del apartado deriva de la legalidad del artículo relativo a la compartición de infraestructuras.

d) Y, en cuanto a la condición de tramitar la actividad como clasificada, se trata de una remisión a la Ley 1/1.998, de 8 de enero de Régimen Jurídico de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas a los efectos de considerar la actividad como clasificada.

Ahora bien, el artículo (…) de dicha ley establece que quedan sometidas a la presente ley todas las actividades, que se denominarán clasificadas, que sean calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de acuerdo con las definiciones que se establecen a continuación. Por su parte, el artículo (…) sobre la clasificación de actividades, señala lo siguiente:

"1. El Gobierno de Canarias aprobará mediante Decreto el nomenclator de las actividades clasificadas.

2. Este nomenclator no tendrá carácter limitativo, pudiendo, en consecuencia, ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas otras actividades no comprendidas en él, que respondan a las definiciones del artículo (…) de la ley".

En concordancia con este precepto, establece el artículo (…) corresponde a los Cabildos la calificación de la actividad como nociva, molesta, insalubre o peligrosa. En consecuencia, la declaración por el Ayuntamiento de las actividades reguladas en la ordenanza como actividades clasificadas supone una extralimitación en las competencias municipales y vulnera el régimen de competencias establecido en la Ley 1/98 conforme a la cual corresponde al Cabildo calificar la actividad como insalubre, nociva, molesta o peligrosa, y a la Comunidad Autónoma la aprobación del nomenclator de actividades, sin que el Ayuntamiento tenga competencia al respecto, a salvo las que le corresponden para publicar ordenanzas y reglamentos, ejercer las potestades de inspección y comprobación y ejercer la potestad sancionadora, que deberán respetar, en lo que se refiere a la potestad normativa, el marco legal preestablecido.

En cuanto a la impugnación del artículo en relación con la duración y revisión de las licencias, considera el Tribunal que esta es una cuestión estrictamente urbanística que corresponde a los instrumentos de planeamiento, sin que una Ordenanza sea el instrumento jurídico adecuado dado que, de esta forma, se elude la preceptiva intervención de la Administración General del Estado y se vulnera el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones. Y, lo que es más importante aún en el examen del precepto, se refiere a la revisión siempre que la evolución tecnológica haga posible aplicar soluciones que disminuyan el impacto visual o las modificaciones del entorno hagan necesario reducir aquel impacto. Sin embargo, no es posible obviar que, con esta redacción, se sobrepasa el ámbito de la Ordenanza y se invaden competencias estatales, ajenas a los intereses municipales, pues se alude a la evolución tecnológica como pauta o parámetro para la revisión, y, sin embargo, fuera del ámbito urbanístico propiamente dicho, el Ayuntamiento carece de libertad de acción, debiéndose ceñir a lo dispuesto en la normativa urbanística. La licencia es un acto debido, no negocial, ni sujeto, en principio, a condición. Por todo ello, al establecerse una limitación facultativa y temporal para la revisión, y una referencia a la evolución tecnológica se están desvirtuando los caracteres básicos de la figura que examinamos, de suerte que mediante la regulación que se hace se viene a regular otro tipo de autorizaciones, no las licencias urbanísticas, autorizaciones extraña a estas que incardinada dentro de la actividad de policía de la Administración, limitadora de la actividad de los particulares, que al no encontrar apoyo normativo explícito alguno, ha de reputarse contraria a Derecho.

La consecuencia de lo expuesto es que la Ordenanza, por si sola, no es el instrumento jurídico adecuado para establecer la revisión en base a una evolución tecnológica, pues se invaden las competencias estatales sobre los requisitos técnicos para la instalación. En este mismo sentido, en la sentencia de la Sala de 24 mayo (sic) de 2004, advertía el Tribunal que "Tanto el artículo 56, en relación con el artículo 57, en la Ley General de Telecomunicaciones, establece que el Ministerio de Fomento (…) aprobara las especificaciones técnicas de los equipos y aparatos de telecomunicaciones, recogiendo los requisitos esenciales que sean de aplicación (…) Asimismo el R.D. 1890/2000 de 10 de noviembre, dictado por dar cumplimiento a lo previsto en el citado artículo 56, adaptando la normativa española a la Directiva 19999/5/EE sobre equipos radioeléctricos y equipos terminales de telecomunicación, en su artículo 4 establece los requisitos esenciales que serán de aplicación a toda clase de aparato; en su artículo 5º, las condiciones que deben reunir los aparatos de telecomunicación para su puesta en el mercado, y en su artículo 15, que para la presencia en el mercado de los aparatos incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento, será requisito imprescindible que incorporen el mercado CE, conforme a lo dispuesto en el Anexo II. No pudiéndose por tanto utilizar aparatos de telecomunicación no homologados, no puede el Ayuntamiento hacer uso de una potestad que no le corresponde, pues ello causaría graves perjuicios a los operadores al tener que incorporar a sus instalaciones medios técnicos más avanzados, aparecidos en el mercado después de concederse la licencia, en el corto espacio de tiempo de cuatro años; solamente, en el supuesto que los aparatos instalados pudieran causar trastornos en la salud pública, podría a adoptarse por la Corporación las medidas oportunas para su protección.

Es cierto que el Tribunal Supremo, en sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001, reconoce que los Ayuntamientos pueden en el planeamiento urbanístico establecer condiciones para las meras redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en Ordenanzas o Reglamentos relativos a obras e instalaciones en la vía pública o en edificios (artículos 4.1.a) de la L.R.L. y artículos 5 del R.S.C.L. que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligado a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y la Seguridad de los edificios. Pero también tiene reconocido la Jurisprudencia de ese Alto Tribunal, en sentencias de 2 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 9 de octubre de 1995 y 23 de marzo de 2002, la improcedencia de someter a las licencias a un suceso futuro e incierto, admitiendo solamente los supuestos en que se trate de "conditio iuris" es decir cláusulas que eviten la denegación de la licencia mediante la incorporación a esta de exigencias derivadas del ordenamiento vigente constituyendo explicitaciones del mismo, y bajo las exigencias del principio de proporcionalidad. Todo ello se sustenta al ser considerada la licencia urbanística como un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. Es decir tales licencias tienen un carácter reglado como es reiteradamente recogido en sentencias del Tribunal Supremo 2 de marzo y 25 de mayo de 1991, 8 de julio y 25 de septiembre de 1992 y 14 de abril de 1993; y como viene asimismo establecido en el artículo 178.2 de la Ley de suelo de 1976 (que sustituye al artículo 242.3 de la Ley del Suelo de 1992 de igual contenido, por haber sido declarado este inconstitucional)…" Debe, por ello, estimarse el motivo y declararse la nulidad del precepto impugnado, en ese concreto apartado, pues a la concesión de licencia de funcionamiento no pueden ser exigidos otros requisitos que los establecidos ex lege al tener un carácter reglado que hace que deba excluirse cualquier referencia a hechos futuros e inciertos.

En cuanto a la impugnación del artículo sobre obligatoriedad de presentación de un Programa de implantación y desarrollo, se trata de una previsión dirigida a los operadores de informar al Ayuntamiento en relación con el despliegue actual de la red y las previsiones futuras de implantación y desarrollo del conjunto de la red, con el fin de la adecuada integración de estas instalaciones en la ordenación medioambiental y territorial. Al respecto, el Plan de implantación responde a los principios de compatibilización y armonización. La regulación de un programa de implantación y desarrollo de los operadores de telecomunicación ninguna determinación contiene que incida en las características o especificaciones técnicas de las instalaciones o equipos que impida el ejercicio por los operadores de sus competencias. Su finalidad exclusiva es poner orden en una materia que por sus singulares características requiere una regulación específica compatibilizadora de los intereses de los operadores y de los entes municipales. No estamos, por ello, en abstracto, ante una exigencia desproporcionada, más cuando tiene por finalidad proporcionar la información necesaria para la adecuada integración de las instalaciones en la ordenación medioambiental y territorial, y asegurar el cumplimiento de las limitaciones establecidas en la legislación vigente. El propio Tribunal Supremo ha advertido, en sentencia de 15 de diciembre de 2003 que "…no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento". Otra cosa será el examen del contenido y criterios de implantación del Programa. Por tanto, podemos concluir que la previsión de que los operadores presenten un Programa de Implantación y Desarrollo es de todo punto ajustada a la competencia municipal en materia urbanística y medioambiental.

En cuanto a la impugnación del artículo sobre Contenido del Programa de Implantación, debe entenderse que siendo conforme a derecho la exigencia por el Ayuntamiento de información a través de un Programa de Implantación y Desarrollo, también lo es su contenido con carácter general. Otra cosa es lo relativo a la exigencia de presentación de un proyecto técnico en relación con cada emplazamiento concreto, pues se exige la presentación de un proyecto técnico firmado por técnicos competentes en telecomunicaciones y visado por el correspondiente colegio profesional, con una documentación entre la que se incluye aspectos tales como definición de la tipología de las instalaciones para cada emplazamiento, justificación de la solución técnica propuesta, cálculos del área de cobertura, fotomontajes, etc. Es más, considera el Tribunal que la propia exigencia de un proyecto técnico firmado por técnico competente en telecomunicaciones supone un exceso en el ejercicio por el Ayuntamiento de sus competencias a la hora de otorgar licencias urbanísticas, ajeno a lo que es el examen revisor y control de los requisitos necesarios para el otorgamiento de dichas licencias, que afecta a lo son las condiciones o requisitos técnicos de la instalación que corresponde establecer a otra Administración, con lo que se establece un requisito sin cobertura legal pese al carácter reglado de las licencias de naturaleza urbanística, que es el ámbito donde se desarrolla la competencia municipal. En consecuencia, el artículo debe ser anulado.

En cuanto a la impugnación del artículo sobre criterios de implantación, se establecen los criterios que deberán tener en cuenta los titulares en la planificación de las instalaciones radioeléctricas. Hay que tener en cuenta que en esta materia el Ayuntamiento carece de competencia, pues conforme a la Ley General de Telecomunicaciones corresponde al Ministerio y a las Comunidades Autónomas la evaluación de la conformidad de los equipos y aparatos y, en esta materia, los Ayuntamientos carecen de competencia para imponer o elegir una concreta tecnología ni para establecer requisitos o condiciones técnicas, por lo que el motivo de impugnación debe ser estimado. En este sentido, la gestión, administración y control que a la Administración Estatal le corresponde en el dominio público radioeléctrico incluye la determinación de las características o especificaciones técnicas de las instalaciones o equipos para el ejercicio por los operadores de sus competencias, por lo que el establecimiento de requisitos o condiciones técnicas por una ordenanza, aunque sean en forma de criterios generales, relativos a la necesidad de minimizar los niveles de exposición al público en general a las emisiones radioeléctricas, a la necesidad de utilizar la mejor tecnología posible, a la instalación del sistema emisor, etc, suponen una clara invasión de competencias estatales que debe dar lugar al acogimiento del motivo.

En cuanto a la impugnación del artículo sobre exigencia de fianza, el parecer de la Sala, al igual que en otros recursos, es que no se aduce razón alguna de ilegalidad en relación a dicho artículo. La parte estima que en caso de mantenerse debería determinarse el importe y que sea proporcional al desmontaje. Sin embargo la propia dicción del precepto refleja que la fianza es para asunción de las obligaciones de desmontaje y retirada de las instalaciones. Por tanto ya se contempla en el referido precepto la proporcionalidad.

Y en cuanto a la impugnación de la Disposición Transitoria, en lo que se refiere a los plazos de adaptación a la nueva normativa de las instalaciones en funcionamiento, considera el Tribunal que aquí la cuestión sería la posible vulneración del principio de proporcionalidad: y, sin embargo, no atisba la Sala ningún reproche a la previsión de que los titulares de instalaciones o construcciones realizadas con anterioridad sin las autorizaciones preceptivas, para las cuales sea preciso su regularización mediante la obtención e licencia o autorización municipal, deban solicitarla en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la normativa. Y tampoco es desproporcionado exigir a las instalaciones o construcciones a trasladar o modificar la ubicación y características, el plazo de un año para hacerlo, no desde la publicación de la ordenanza, sino desde la recepción por el interesado de la comunicación de la necesidad de dicha regulación.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo con anulación de algunos de los preceptos de la Ordenanza.

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Mª Esperanza Serrano Ferrer es Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza en el año 1995 y Secretaria-Interventora de Administración Local desde 2002. Ha prestado servicios en el Ayuntamiento de Torrente de Cinca (Huesca) y en la actualidad desarrolla sus funciones en el Ayuntamiento de Villanueva de Gállego (Zaragoza). Está especializada en Derecho Local de Aragón.

1 Comentario

  1. Hace unos días he estado en el que considero mi pueblo, es una pequeña aldea donde nació mi madre y que cuenta tan sólo con 6 habitantes.
    Al pasar por el pueblo que está justo antes del mío ví que habían instalado una de esas hermosas antenas que adornan profusamente nuestra geografía. Ambos pueblos distan sólo 4 kilómetros entre sí y en mi pueblo sigue sin llegar la señal de telefonía móvil; de la empresa que ha instalado la citada antena.
    Sorprendido me informo del motivo y me dicen que es que la antena recien instalada en el pueblo vecino forma parte de un programa de extensión de la banda ancha y la telefonía móvil en el entorno rural y que cuenta con generosa financiación pública, además me informan que el precio de la antena instalada ronda los 60.000 euros (10 milloncetes de pelas), hecho que me sorprende por la aparente simpleza de la instalación.
    Igualmente me informan que en muchos pueblos de Cataluña estas infraestructuras se han ubicado en las torres de las iglesias, con un coste mínimo, con resultados muy satistactorios desde el punto de vista de la emisión y recepción de la radiofrecuencia y fundamentalmente que se mimetizan con su entorno, al haber camuflado los dipolos mediante el uso de recubrimientos en los tonos adecuados a ese efecto.
    Parece ser que en breve, y dentro del plan de extensión de las bandas, instalarán la preceptiva antena; pese a que, según me informan también, con instalar un elemento más en la antena vecina sería suficiente; y me pongo tan contento porque echaba en falta una instalación con ese elegante porte en mi querido pueblo.
    Está bien eso de las bandas: la ancha, la del moco, las del este, las de los golfos apandadores, las de los asesores, las de los comisionistas, las de los políticos «defensores» de los intereses generales y las de los legisladores que transforman la vida de los ciudadanos con tal despliegue de normas que es imposible la existencia de perjuicio social y/o ambiental alguno, merced al blindaje normativo que a diario nos regalan; que los veo casi como a Neo Angeles de la Guarda.

    No sé si este será el foro adecuado, pero ya que se está planteando la alteración de los cuarteles en algunas banderas autonómicas, sugiero la ampliación de 2 cuarteles más en todas las banderas posibles y que éstos hagan justa referencia a dos de los hitos que nos han dejado los nuevos tiempos: el adosao y la antena de telefonía móvil.

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