Volvemos al eterno problema de las especificaciones técnicas a consignar en los contratos de suministro. En este caso de material médico siendo protagonistas del asunto una policlínica de Lituania y las autoridades judiciales de aquel país.

A aplicar: el derecho europeo contenido en la Directiva 2004/18, luego sustituida por la 2014/24 más la transposición lituana.

La licitación afectaba al «arrendamiento de material médico de diagnóstico de laboratorio y compra de servicios y de material que permita su buen funcionamiento». Adjudicado el contrato, el contratista preterido formula la pertinente demanda ante el juez lituano invocando que el pliego de condiciones limitaba de forma injustificada la competencia entre proveedores debido a su elevada especificidad y a que «en realidad estaban adaptadas a las características de los productos de determinados fabricantes de analizadores sanguíneos». Aunque la policlínica modifica algunas de estas especificaciones técnicas, la empresa recurrente insiste en presentar batalla judicial.

Que pierde tanto ante el juez lituano de primera instancia como ante el órgano de apelación porque «la policlínica había hecho uso correcto de su margen de apreciación al fijar las especificaciones técnicas detalladas habida cuenta de sus exigencias basadas en la calidad de los exámenes y la protección de la salud de las personas y, por otra parte, en que la recurrente no había demostrado que la licitación controvertida estuviera adaptada a dispositivos o fabricantes específicos».

El que llamaremos “empresario obstinado” acude en casación ante el máximo tribunal de su país que decide reabrir el procedimiento y al cabo plantear la cuestión prejudicial ante el juez europeo preguntándole si «el margen de apreciación incluye el derecho a establecer en las especificaciones técnicas únicamente los requisitos de dichos suministros que no describían aisladamente las características individuales operativas (técnicas) y de uso (funcionales) de los equipos y/o materiales sino que definan los parámetros cualitativos de los análisis que deban efectuarse y el rendimiento del laboratorio analítico cuyo contenido describirse por separado en las especificaciones del procedimiento de licitación».

Es decir que lo examinado es si, al establecerse las especificaciones técnicas de una licitación referida a la compra de suministros médicos, debe concederse importancia a las características individuales de los aparatos o al resultado del funcionamiento de esos aparatos.

Aunque la Comisión europea intentó que en Luxemburgo se rechazara a limine el asunto, el juez desestima tal pretensión y entra a analizar el fondo.

A tal efecto señala que las características técnicas han de estar formuladas en términos de rendimiento o de exigencias funcionales suficientemente precisas o por referencia a especificaciones técnicas y a distintas normas pero ello no impide que pueda precisarse, en una licitación como la discutida relativa a suministros destinados a la realización de exámenes médicos, «las características de funcionamiento y de utilización de los dispositivos y medios individuales buscados».

Recuerda al mismo tiempo que la Directiva otorga un «amplio margen de apreciación al poder adjudicador para formular las especificaciones técnicas de un contrato».

Margen que conoce, a su vez, límites: los de respetar la igualdad de acceso al procedimiento e impedir que no tengan por efecto la creación de “obstáculos injustificados” a la aplicación de las reglas de la competencia.

Es decir, los poderes adjudicadores «tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada». Principios estos que revisten una singular relevancia cuando se trata de la redacción de estas controvertidas y delicadas especificaciones técnicas y ello debido a los “riesgos de discriminación”.

La competencia, por su parte, se considerará “artificialmente restringida” cuando los pliegos se hayan concebido con la intención de perjudicar o preferir a determinados empresarios. Y añade: «cuanto más detalladas son las especificaciones técnicas, mayor es el riesgo de que los productos de un determinado fabricante se vean favorecidos».

Sin embargo, se pueden excepcionalmente establecer circunstancias técnicas que caractericen a los productos o servicios de un determinado empresario o a una marca o patente pero la motivación ha de ser en tales supuestos muy detallada y además ha de ir acompañada de la expresión “o equivalente”. Porque el hecho de no insertar este “o equivalente” puede obstaculizar las importaciones en el comercio transfronterizo de la UE al facilitar la creación de improcedentes reservas de mercado.

Por ello, concluye el juez europeo, corresponde al juez lituano comprobar si, aun teniendo en cuenta el margen de apreciación de que dispone el poder adjudicador para fijar las referidas especificaciones técnicas, el carácter particularmente detallado de las mismas conduce a favorecer indirectamente a un licitador.

En tal sentido preciso es apoyarse en el principio de proporcionalidad que es de especial aplicación en el ámbito de la salud pública pues es este un valor de primer orden en el marco de la UE correspondiendo a los Estados miembros decidir el nivel exacto de protección de ese bien o valor que el Estado pretende asegurar a sus ciudadanos y de qué manera debe articularse.

Dicho esto, añadamos que el Tribunal de Justicia europeo «se esfuerza por dar una respuesta útil para la resolución del litigio principal pero es el órgano jurisdiccional remitente (el lituano en este caso) quien debe extraer las consecuencias concretas de dicha respuesta». Razones por las cuales «la interpretación aportada por el Tribunal de Justicia se expresa generalmente en abstracto».

Y este es el final del pleito: volver al principio. Como un bucle cuidado con parsimonia y mimo. Porque lo que se deduce es que quienes juzgaron con equilibrio y sensatez fueron los jueces de instancia y apelación; que el Tribunal Supremo no debió plantear la cuestión prejudicial; y que el juez europeo, ya planteada, debería haberla inadmitido.

Ahora bien: ¿quién ha afirmado que la profesión de abogado se halla en declive o que no es rentable?

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