No ha venido la entrada en vigor de la nueva normativa básica de contratación del sector público española acompañada de mayor seguridad jurídica. Lo cierto es que, aún hoy, cunde cierto desconcierto acerca de numerosas dudas que inquietan a los gestores contractuales ante las cuales los múltiples órganos estatales que, teóricamente, deberían aclararlas apenas aciertan a enunciar criterios voluntaristas e inciertos, agravando así el problema.

Una de las medidas estrellas de la extensa norma básica recién aprobada es la implantación de la contratación electrónica. El legislador básico estatal, probablemente sin plantearse siquiera programar semejante proyecto para analizar y concretar los recursos precisos y los plazos necesarios para su efectiva implantación, se lanzó a anticipar los plazos previstos en la normativa europea. El resultado salta a la vista. La Junta Consultiva de Contratación del Estado, en su Recomendación de 24 de septiembre de 2018 a los órganos de contratación en relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE (sic) del articulo 159 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, se ha visto obligada a dar un salto en el vacío para afirmar, dejando claro el carácter no vinculante de su recomendación para los órganos de contratación (que son los responsables), que «en una situación en que coyunturalmente no es posible respetar este principio esencial [de concurrencia], no cabe entender que el requisito de la inscripción sea exigible», de modo que «mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido por esta situación coyuntural habrá que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general». Y ello pese a reconocer y recordar que la disposición transitoria tercera de la LCSP regula de modo expreso al régimen transitorio de la inscripción en el ROLCSP como condición para participar en el procedimiento abierto simplificado, estableciendo un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley. ¿Cuándo deberá exigirse lo que la Ley parece exigir expresamente? Cuando diga la Junta Consultiva del Estado: «en el momento en que esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado tenga conocimiento de que esta situación provisional que afecta al funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ha quedado solventada oportunamente, dará traslado a las entidades del sector público con la debida publicidad a los efectos del cumplimiento del requisito de inscripción en las condiciones establecidas por la ley». Tales circunstancias no eran otras que los notables retrasos de la Administración General del Estado en la inscripción en el Registro (que no se dan en otros registros autonómicos, por cierto). Eso sí, las decisiones habrán de tomarlas los órganos de contratación que, a la postre, son los que asumen toda la responsabilidad.

Paradójicamente, esos mismos órganos de contratación pueden constatar cómo esa posible afección al principio de concurrencia, tan caro a la Junta Consultiva estatal, en modo alguno ha impedido que la Resolución 808/2018, de 14 de septiembre, del Tribunal Central de Recursos Contractuales, afirmarse, como ya hiciese la propia Junta Consultiva en su Informe 2/2018, de 2 de marzo, «el carácter obligatorio de la contratación electrónica a partir del 9 de marzo de 2018, y, en particular, la presentación obligatoria de ofertas en formato electrónico a partir de esta fecha, como norma general, salvo que concurra alguna de las excepciones previstas al efecto dentro de la misma Ley y así́ se haga constar por el mismo órgano de contratación, quien deberá justificar la concurrencia de las mismas». Sobre tal base anuló la adjudicación a la mejor oferta, presentada en papel, excluyéndola del expediente, sin verse en modo alguno condicionado por los relevantes principios estructurales que enuncia el artículo 1 LCSP. Quizá la razón, en este caso, no es otra que las circunstancias que impiden dar cumplimiento a la exigencia legal de presentación electrónica de las proposiciones resultan más lejana al Tribunal y la Junta estatales que “las circunstancias” que movieron a esta a promover la inaplicación, hasta que ella misma decida, de la obligación de inscripción establecida tan inequívocamente como la exigencia de presentación telemática de proposiciones en la LCSP. Evidentemente, el Tribunal Central esgrimió argumentos contundentes a favor de su criterio, como la inequívoca redacción de la normativa europea y estatal. Pero también resultaba inequívoca la redacción de la normativa básica analizada por la Recomendación de la Junta Consultiva antes citada, y la apelación a los principios justificó, su opinión, una suerte de auto integración de la norma en contra de su tenor literal.

Lo malo es que llueve sobre mojado. Que el espíritu de una Ley que, como la LCSP, resulta manifiestamente mejorable, está siendo invocado demasiadas veces en relación con demasiadas cuestiones que, además, resultan esenciales para su adecuada interpretación y aplicación. Recuérdese, en este sentido, la polémica identificación de la prohibición de fragmentación de contratos con la de que el contratista haya suscrito contratos menores que individual o conjuntamente superen el límite del contrato menor, por ejemplo, en el Informe 41 y 42/2017, de 2 de julio, y 5/2018, todos ellos de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Afirmó la Junta que «el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público debe ser objeto de una interpretación teleológica que permite considerar que la finalidad del precepto es justificar en el expediente de contratación de los contratos menores que no se ha alterado indebidamente el objeto del contrato con el fin de defraudar los umbrales previstos para el contrato menor». La finalidad de la norma, o su espíritu, actúa como criterio corrector de la letra de la Ley identificando una regla prohibitiva nueva con otra, la de prohibición de fraccionamiento, ya tradicional en nuestro derecho.

Tampoco la Abogacía del Estado ha escapado a tan espirituales interpretaciones para tratar de interpretar la LCSP que, pese a su extensión, y quizá como consecuencia de ella, las provoca con su imprecisión. Así, en el Informe 32/2018, de 17 de enero, de la Abogacía General del Estado y en la Instrucción 3/2018, de 6 de marzo, sobre contratación de poderes adjudicadores que no tengan la condición de administración pública y de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, se obvia el tenor literal del artículo 318.a) LCSP para entender aplicable a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de administración pública lo establecido en su artículo 118, ponderando para ello la decisión de legislador, aun no expresa, argumento que sirve también para interpretar el artículo 318.b) LCSP. En cambio, el rigor de la Abogacía del Estado en sus anteriores interpretaciones, basado en la interpretación de la voluntad del legislador de reprimir cualquier práctica ilegal o fraudulenta, no pareció pesar en su ánimo al entender en su Informe 3/2018, de 11 de julio, no sólo que las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación no son poderes adjudicadores porque, en su opinión, satisfacen necesidades de interés general de carácter mercantil o industrial, hábil argumento que le exime de analizar su financiación, control y dependencia, sino que, inaplicable la LCSP al no tratarse de poderes adjudicadores, tampoco tendrían que aplicar procedimientos contractuales basados en los principios de publicidad, transparencia y no discriminación porque el artículo 2.2, in fine, de la Ley 4/2014, de 1 de abril, básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y, en su caso, Navegación, habría quedado derogado por la LCSP. No deja de resultar chocante que la Abogacía del Estado argumente que la LCSP no resulta de aplicación nunca a estas Corporaciones de Derecho Público para mantener a continuación que esa Ley, que no les es de aplicación en ningún caso, deroga su específica normativa reguladora.

Ese posible doble rasero resulta evidente en el Informe 29/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que interpreta el artículo 33.3 LCSP para concluir que «en los casos en que entidades del sector público que no son poderes adjudicadores tengan el control o participen en el capital de otras entidades de la misma naturaleza podrán acudir a la figura del encargo a medios propios prevista en el artículo 33.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin tener que sujetarse a las reglas de contratación establecidas para ellas», conclusión que mantiene, extendiéndola a todas las entidades del sector público, y no sólo del estatal como establece el precepto interpretado y esgrime en su argumentación, porque «otra conclusión supondría alcanzar resultados ilógicos, pues supondría que una entidad que realiza una actividad estrictamente privada en un mercado en el que compite en estricta igualdad de condiciones no pueda emplear sus propios recursos (las empresas de su grupo empresarial) para atender a sus propias necesidades». En el informe se explica el origen del artículo 33.3 LCSP que tenía por finalidad, precisamente, resolver el problema que no resolvió con claridad y obligó a la Junta a interpretarlo. Pero lo triste es que el problema surge de una aplicación extensiva de la Directiva a supuestos no sujetos a la misma. Pudiera decirse que andamos ya resolviendo problemas de segundo o tercer grado que nosotros mismos, nosotros solos, hemos creado. Y lo hacemos, además, estableciendo regímenes diferentes de los previstos en la misma, tal cual viene siendo interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión, abriendo los contratos in house a entidades con participación privada (algo que se niega totalmente en España entre poderes adjudicadores, por cierto, aunque la Directiva lo admita en algún supuesto). Asumimos voluntariamente la Directiva incumpliéndola deliberadamente, en definitiva.

Un último ejemplo ilustra cómo todo lo anterior agrava la ya de por sí grave situación de inseguridad en la que los gestores han de desarrollar su labor. El Informe 38/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre contratos de I+D llega a la conclusión, entre otras, de que «los contratos de servicios y suministro celebrados por las universidades públicas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al trafico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación de las universidades mediante procesos de concurrencia competitiva estarán sujetos o excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público dependiendo de si cumplen o no las condiciones descritas en el artículo 8 de la misma». La Junta concluye, pues, que los «negocios y contratos excluidos en el ámbito de la Investigación, el Desarrollo y la Innovación» a los que se refiere el artículo 8 LCSP estarán excluidos si cumplen lo establecido en dicho precepto. La interpretación no parece compleja, por tanto. Sin embargo, en la argumentación de la Junta Consultiva se analiza una cuestión que se desliza en la conclusión y que sitúa a los gestores de estos contratos en una zona peligrosa, la de los contratos de suministro en este ámbito, excluidos en la anterior normativa de contratación, pero sujetos en la actual y, de forma bastante obvia, no recogidos ni en el artículo 8 LCSP ni en su inmediato y vinculante antecedente (en el ámbito armonizado), el artículo 14 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. La Universidad de Santiago de Compostela formuló su consulta con toda intención, planteando si «cabe considerar excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017 a los contratos de servicios y suministro celebrados por las universidades públicas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación de las universidades mediante procesos de concurrencia competitiva». La respuesta inequívoca, en lo que respecta a los contratos de suministro, y sólo de suministro (cuestión distinta podría ser la de suministros incluidos en un contrato mixto en que predomine el servicio de investigación), es que no, no cabe considerarlo nunca. La Junta, sin embargo, responde endosando el interrogante al gestor, abriéndole una puerta engañosa que le lleva directo a un abismo en el cual será el quien asumirá, como siempre todos los riesgos y responsabilidades de su actuación.

¿Esta es la Ley que dará seguridad jurídica a la contratación? ¿Seguro? Quién sabe. Por si acaso ¡que contraten ellos!

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