A la hora de abordar las prestaciones de carácter intelectual en el ámbito de la contratación del sector público, hemos de partir de la definición general del contrato de servicios, dado que la contratación de aquéllas no supone más que una submodalidad de esta tipología contractual, siendo que conforme refiere el art. 17 LCSP:

«Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario».

Si bien, como queda reflejado a lo largo del articulado de la LCSP la contratación de servicios que impliquen prestaciones de carácter intelectual implica una serie de exigencias y especialidades que tienen que ser tenidas en cuenta por los órganos gestiones de la contratación pública en el diseño de sus procedimientos de licitación.

Así las cosas, ya la propia exposición de motivos de la LCSP viene a poner de relieve que el procedimiento «restringido (…) es un procedimiento (…) especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura (…)».

Siendo que, así viene a reiterarlo ya con carácter normativo, el art. 160.4 LCSP, que lo considera especialmente adecuado cuando se trata de servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, lo que exige un plus de motivación a los efectos del art. 116.4.a) LCSP, cuando se den tales circunstancias y pretenda utilizarse un procedimiento de adjudicación diferente al que se considera de aplicación preferente por la propia LCSP.

En tanto que, a sensu contrario, el art. 143.2 LCSP veta la posibilidad del empleo de la subasta electrónica para aquellos contratos cuyo objeto venga constituido por prestaciones que tengan carácter intelectual, como los servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura.

También en materia de criterios de adjudicación se establecen especialidades en relación con la contratación pública de esta clase de prestaciones en el art. 145.3.g) LCSP en lo que se ha denominado la «excepción de la contraexcepción» al exigirse, en todo caso, una pluralidad de criterios, dado que «el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación».

A lo que se añade por el art. 145.4 LCSP, que, en la contratación de este tipo de prestaciones, los órganos de contratación deberán velar especialmente por la obtención de servicios de gran calidad, como es el caso, de los servicios de ingeniería y arquitectura, de ahí que se exige conforme al párrafo segundo, que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.

Por último, la Disposición Adicional 41ª LCSP, objeto de especial controversia en su interpretación, tal como veremos, viene a disponer que:

«Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley».

A partir de las coordenadas legales expuestas, existen posiciones fuertemente encontradas en cuanto al alcance de la previsión contenida en la meritada Disposición Adicional, y las consecuencias, que, en materia de procedimientos de adjudicación, y especialmente de criterios de adjudicación derivan para los contratos que tienen por objeto algunos de los servicios que en la misma se enumeran.

Así, es conocida la posición asumida en la SAN, Sala de lo contencioso de 25 de junio de 2019, Rec. 700/2018, que viene a considerar, en suma, que «los servicios de ingeniería, arquitectura y consultoría de cualquier tipo son siempre prestaciones intelectuales», dando por válida el empleo de la subasta electrónica en la licitación de un contrato de asistencia técnica para un proyecto de remodelación y ampliación de edificio, sin atender a lo dispuesto en la D.A.41ª LCSP.

En línea con dicha posición, se decanta la JCCA Baleares en su Informe 1/2019, cuando al respecto refiere que:

«La lista de prestaciones intelectuales no puede considerarse una lista tasada, porque entre otras cosas, no es posible acotar ninguna lista; tienen que considerarse de carácter intelectual las prestaciones que impliquen una actividad en la que predomine el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y además comporten, el uso de las más altas facultades intelectivas humanas, destacando las que supongan innovación o un cierto grado de creatividad, que dé al producto un carácter nuevo y permita diferenciarlo de otros preexistentes».

Siendo que igualmente esa parece ser la postura defendida por la JCCA Aragón en su Informe 6/2019, cuando concluye que:

«La base para delimitar si una prestación es o no de carácter intelectual deberá verificarse en cada caso en concreto a través de una definición clara del objeto contractual».

También en línea con la posición referenciada, se posicionan, entre otras la STSJ Madrid, Sala de lo contencioso de 10 de abril de 2024, Rec. 1803/2024, que, en relación a un contrato de asistencia técnica en materia de seguridad y salud, viene a negar la aplicación de la meritada Disposición Adicional, y en consecuencia, la prohibición de la adjudicación con el único criterio del precio considerando que “tampoco toda intervención en un contrato de estos profesionales (arquitectos o ingenieros) da lugar a un contrato de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual”.

E igualmente interesantes resultan, por un lado, la STSJ Extremadura, Sala de lo contencioso de 21 de junio de 2023, Rec. 92/2023, que igualmente niega el carácter “intelectual” de «los contratos de mejora de accesibilidad» puesto que sólo pueden considerarse como tales «aquellos trabajos que cuenten con un elemento creativo susceptible de producir amparados por el derecho de propiedad intelectual» por lo que viene a considerar que en relación a estos contratos:

 «…no puede considerarse que exista impedimento para licitar contratos cuyo objeto sea la mejora de accesibilidad siguiendo el cauce sumario previsto en el art. 159.6 LCSP, pues, aunque los servicios deban ser prestados por titulados en arquitectura no revisten la condición de prestaciones de carácter intelectual a estos efectos».

A lo que añade que:

«Esta Sala también considera que un contrato de Dirección Facultativa de Coordinación de Seguridad y Salud de la Obra de Reforma y Mejoras de un centro residencial, no puede considerarse incluido dentro de la categoría de contratos con prestaciones intelectuales y que, pese a que exista una labor innovativa e intelectual en la que participen arquitectos, no constituyen el elemento esencial del mismo».

O de otro, la STSJ Canarias, Sala de lo contencioso de 20 de octubre de 2020, Rec. 194/2022, que viene a rechazar el carácter “intelectual” de un contrato de asistencia técnica para redacción de proyecto de conservación y mueble de un Puerto, dado que lo que prevé «es la prestación de actividades complejas que son un apoyo a los funcionarios, pero en las que no predomina su carácter innovativo u original, por lo que no cabe concluir que el objeto del contrato no tiene el carácter intelectual al que se refiere el art. 145.4 LCSP».

Por el contrario, en una senda iniciada por el TARC Central entre otras, en su Resolución 1300/2021 viene a considerar el carácter ex lege de las prestaciones contempladas en la D.A. 41ª LCSP, por lo que a su juicio pocas dudas pueden caber o pocos matices interpretativos: con prestaciones intelectuales los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

E idéntica posición es mantenida en el Informe 8/2022 JCCP Cataluña, cuando viene a considerar que todos los objetos contractuales incluidos en los CPV de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo en el Reglamento (CE) nº 2195/2002, modificado por el Reglamento (CE) nº 213/2008, tienen que calificarse ex lege, como prestaciones de carácter intelectual, por mor de la D.A. 41ª LCSP.

Siendo así que, no cabe afirmar que no toda prestación reviste carácter intelectual por ser realizada por arquitectos o ingenieros, pues ello supone desconocer la novedad legislativa de que son prestaciones de carácter intelectual los servicios de arquitectura los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría o urbanismo, y lo son ex lege (Res. 103/2023, TARC Central), siendo así que no resulta posible en tales contratos establecer un único criterio de adjudicación, sino una pluralidad de ellos, lo que constituye un vicio de anulabilidad (Res. 1768/2021, TARC Central).

Si bien, en lo que respecta a la segunda exigencia de que en dicha pluralidad de criterios al menos un 51% estén relacionados con la calidad, no puede identificarse, en todo caso, con criterios sujetos a juicios de valor, como certeramente puntualiza el Informe 5/2018 JCCA Madrid, dado que los criterios relacionados con la calidad pueden ser evaluables tanto de forma automática como mediante juicios de valor.

Posición la del TARC Central, que sí es compartida por la STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo contencioso de 2 de mayo de 2023, Rec. 180/2022 cuando vine a revocar la sentencia de instancia, en cuando su fundamentación, debido:

«…sobre todo por la redacción de la Disposición adicional cuadragésimo primera que es una norma cuyo objeto es fijar una interpretación por ministerio de la Ley sobre el hecho de que cualquier prestación de los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo deben considerase como actividad de carácter intelectual».

Por lo que, en suma, ante la disparidad de criterios que se mantienen tanto por la doctrina contractual, como por los órganos integrantes de la jurisdicción contencioso – administrativo, habrá que estar atentos a la «decisión salomónica» a fijar por el Tribunal Supremo, conforme ha sido admitido por el Alto Tribunal en ATS de 1 de junio de 2023, Rec. 3910/2022, de 26 de octubre de 2023, Rec. 1054/2023 o de 13 de marzo de 2024 (Rec. 2150/2023).

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