Puede afirmarse que la doctrina sentada por el Tribunal europeo en materia de contratos “domésticos” en la sentencia Halle (C/26/03 de 11 de enero de 2005) -bien conocida por los lectores de este Blog- permanece a día de hoy en vigor. Hermanada con la sentencia Teckal (107/98 de 18 de noviembre de 1999) siguen constituyendo firmes baluartes del régimen jurídico de tales contratos.
Las modernas Directivas también se acomodan a los razonamientos de los jueces de Luxemburgo y, en relación con la exigencia del “control análogo”, se mantienen los postulados tradicionales. Pero se introducen unos matices que permitirán abrir y reabrir este debate que no parece tener fin (como tan a menudo ocurre entre juristas). A tenor pues de las nuevas normas puede haber participación privada pero no puede esta implicar control o poder de veto; ha de estar prevista como obligatoria en la legislación nacional (¿en leyes, en simples reglamentos? otra vía para la polémica) que, a su vez, ha de ser acorde con los Tratados; en fin, no puede permitir a tal capital privado ejercitar una influencia determinante. Dicho de otro modo: siempre que se reconozca al socio público los poderes que la jurisprudencia ha ido desgranando para asegurar el “control análogo” la presencia de un contrato doméstico, con su secuela de singularidades de régimen jurídico, ha de ser admitida y es correcta.
Quid del “control análogo conjunto”, es decir, del ejercido por más de una Administración pública. Es asimismo aceptable cuando: a) los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todas esas Administraciones (respeto pues al socio minoritario); b) tales Administraciones han de estar en condiciones de ejercer una influencia determinante en la definición de los objetivos estratégicos y de aquellas decisiones de carácter empresarial de la persona jurídica que resulten singularmente relevantes; c) por último, la persona jurídica controlada no puede perseguir fines contrarios a los que son propios de las Administraciones públicas controlantes.
Advertirá el lector que haya seguido la emergencia y la configuración de estos contratos domésticos que el legislador europeo ha tenido el buen gusto y el acierto -este es al menos mi criterio- de no apartarse de los muy meditados razonamientos de los jueces luxemburgueses.
Y advertirá asimismo que la presencia -matizada y limitada- de capital privado en la contratación doméstica acerca (sin que ello signifique que sean idénticas) las figuras societarias de ella emanadas a las formas societarias mixtas tradicionales, aquellas a las que se refería una vieja sentencia del Tribunal Supremo -de 20 de junio de 1986- al señalar que de la “titularidad del servicio no puede desprenderse la Administración sin que el mismo pierda su carácter, lo cual no impide que la gestión pueda desarrollarse de forma directa, indirecta o mixta, ya que en todo caso la Administración conserva la titularidad de la gestión, de tal manera que, aun cuando dé entrada a los particulares, a través de las distintas formas legales admitidas, a la prestación del servicio, subsiste en la Administración un poder de control y dirección, inherente a su propia titularidad, que ejerce directamente sobre la gestión …”. (La tomo de la séptima edición de mi libro La gestión de los servicios públicos locales, pag. 327).
Y es que “no hay nada nuevo bajo el sol” según leemos en el viejo Eclesiastés; o “lo que ha de ser ha sido ya, nada hay de nuevo” según repitió Unamuno. Y Eugenio D´Ors lo remató al anotar que “lo que no es tradición, es plagio”, una buena formulación críptica para devanarse con ella los sesos estas próximas jornadas de calor.
