Me he ocupado ya en varias ocasiones en este foro de las implicaciones entre la normativa de contratación pública y el urbanismo, especialmente en la fase de gestión y al hilo de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. Hoy vuelvo a este tema al hilo de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación con un proyecto de interés regional en Logroño. El Tribunal Supremo dictó tres Sentencias el 5 de julio de 2012 por las que, casando las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, anuló las resoluciones autonómicas aprobatoria del convenio suscrito con dos empresas para el desarrollo de la actuación (recurso de casación 4543/2010) y declaratoria del interés supramunicipal de la zona de interés regional (recursos de casación 3869/2010 y 4066/2010). El grueso de la cuestión ha sido objeto de detenido análisis por mi compañero R. J. Santamaría Arinas en su trabajo “La acreditación de la necesidad de vivienda como requisito para la transformación de suelo rural (comentario a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 sobre la «Ecociudad» de Logroño)”, que me exime de un análisis general y me permite centrarme en la cuestión de los convenios urbanísticos. A ella voy.
Cuando se aprobó la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, fueron muy discutidas diversas cuestiones atinentes a los convenios urbanísticos. Era lógica que previsiones como la expresa declaración de las potestades de ordenación territorial y urbanístico como insusceptibles de transacción, la exigencia de concurrencia para el acceso a la actividad de transformación urbanística o los límites directos impuestos a los convenios urbanísticos en determinados supuestos. Pero no creo que nadie pensase seriamente en aquel entonces que, precisamente al enjuiciar algo que cualquier urbanista, independientemente de su formación, consideraría un convenio urbanístico mixto de planeamiento y gestión, el Tribunal Supremo llegaría a afirmar que “tiene razón el Ayuntamiento recurrente al señalar que ese convenio no está excluido de la LCSP y, en concreto, del principio de concurrencia que en la misma se establece, al tratarse en realidad de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, al que se refiere el artículo 11 de la LCSP”. Ni más ni menos.
Y, si la conclusión resulta llamativa, no lo son menos los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo para alcanzarla, igualmente demoledores de la tradicional concepción y práctica de los convenios al justificar su aserto en que “no solo se contrata por la Administración Autónoma de La Rioja en el convenio litigioso con particulares la redacción del Proyecto completo de la ZIR de que se trata –que, aunque fuera solo eso ya debió someterse a esa Ley estatal 30/2007, entonces vigente– sino que, además, se contempla en ese convenio su ejecución, como se ha dicho. Y la habilitación a particulares para el desarrollo de la actividad de ordenación del territorio y urbanística –cuando no vaya a realizarse por la propia Administración competente– debe atribuirse mediante procedimiento «con publicidad y concurrencia», como resulta del artículo 6.a) del citado TRLS08” (FD 5). Pero es que, además, la interpretación de la cláusula del artículo 6.a) de la Ley de Suelo que prevé “peculiaridades o excepciones” a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo se vincula al sistema de compensación, ya en la fase de gestión, que ha de fijarse según la normativa riojana “con la delimitación de la unidad de ejecución”.
Pero lo verdaderamente sorprendente es que el Tribunal Supremo construya su argumentación para casar la Sentencia de la Sala de instancia en base a la distinción entre convenios urbanísticos de planeamiento o gestión, regulados por la legislación riojana y, en consecuencia, amparados según dice en una norma especial que los incluiría en la exclusión del artículo 4.1.d) de la LCSP entonces vigente (idéntico al actual) y convenios relativos a actuaciones de interés regional que, aun siendo materialmente idénticas y hallándose sometidas a similares normas de ordenación y gestión, considera diferentes, no regulados expresamente por la normativa riojana y, consecuentemente, sujetos a la normativa de contratación pública por no poder subsumirse en la exclusión antes señalada. El argumento resulta, a mi juicio, extraordinariamente débil, pues no existen diferencias esenciales entre unos y otros convenios y, en todo caso, la inclusión de objetos comprendidos en el ámbito de la normativa de contratación que, además, van más allá de la exclusión de publicidad y concurrencia en la ejecución a favor de la iniciativa de los propietarios de suelo, comporta idéntica conclusión. La distinción que el Tribunal Supremo realiza entre unos y otros convenios no me parece debidamente justificada.
La Sentencia de 5 de julio de 2012, en todo caso, no es un hito aislado. Existen sentencias anteriores, ya comentadas en aportaciones anteriores, que anulaban convenios urbanísticos que incluían la adjudicación directa de prestaciones, como la ejecución de obras, que deben someterse a la normativa de contratación pública. En esa línea se ha dado un paso más, acaso decisivo. El debate, en todo caso, está servido.
