La transposición serena de las técnicas de cooperación horizontal en España no está siendo nada fácil. Presionados por la crisis económica posterior a la última burbuja inmobiliaria y sensibles a prejuicios y vendettas con el sector público institucional ciertos ministerios y altos cuerpos funcionariales, los entes del sector público institucional pasaron a ser vistos con desconfianza, como instrumentos de no sé sabe que artes oscuras, obviando su férrea dependencia de la administración que los creó y controla, dejando al margen ahora las contadas excepciones basadas en criticables contratos de gerencia de ciertas sociedades locales. Pareciera que estas entidades del sector público institucional se crearon y huyeron por sí mismas de unas normas legales administrativas que, conviene recordarlo, los excluían de su ámbito, sometiéndolas únicamente ya a ciertos principios, ya a una autorregulación basada en algunas normas de derecho público. La Ley huía. Las entidades del sector público institucional, antes como ahora, se limitaban a aplicar esa Ley.
Fue en 2015, y para el ámbito estatal, cuando se sometió el reconocimiento de la condición de medios propios, y sólo esto, no la sucesiva realización de encargos, como ha declarado ya el Tribunal Central, a su mayor eficiencia respecto de la contratación pública previendo, sin carácter básico, que «tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes: a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica» (art. 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en adelante LRJSP). Es objeto de debate, acerca del precepto que se acaba de citar, su posible carácter básico y, consecuentemente, si alcanza a Comunidades Autónomas y Entidades Locales. Lo cierto es que el apartado segundo de la disposición final decimocuarta de la LRJSP incluyó dicho precepto entre los que carecen de carácter básico, previendo expresamente, por ello, que «se aplica exclusivamente a la Administración General del Estado y al sector público estatal».
El debate acerca del carácter básico de esta norma no declarada básica surgió porque el apartado tercero de la disposición final cuarta de la vigente Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) estableció que «en relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no previsto en la presente Ley, resultará de aplicación lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público», disposición que, según la disposición final primera de la LCSP tiene carácter básico. Surgió así la duda de si la LCSP rectificó la declaración formal de bases contenida en la LRJSP. En mi opinión no fue así, por varias razones. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la declaración formal de bases ha de ser explícita. Además, el impacto que una norma organizativa de esta naturaleza produciría sobre las competencias autonómicas resulta difícilmente justificable por las notables restricciones que generaría sobre su capacidad normativa y sus decisiones organizativas, ubicadas estas en el núcleo de su autonomía. Por ello, considero que la recta interpretación del citado apartado tercero de la disposición final cuarta de la LCSP debe limitar su eficacia al sector público estatal, máxime si se advierte que la remisión no se realiza específicamente al citado artículo 86 LRJSP sino a la LRJSP en su conjunto, incluida, por tanto, su disposición final décimo cuarta, que priva de carácter básico a dicho precepto, entre otros. Resulta concluyente en el mismo sentido, también, la Circular conjunta de 22 de marzo de 2019, de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre criterios para el cálculo del cómputo del requisito de actividad exigido por la ley 9/2017, de 9 de noviembre, de contratos del sector público en aquellas entidades que sean consideradas medios propios, donde, tras apuntar sintéticamente los requisitos para la consideración de una entidad como medio propio, expresamente se afirma que «en el caso de los medios propios estatales adicionalmente se han de cumplir los requisitos y requerimientos que prevé el artículo 86.2 y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público». Y sólo en el caso de los medios propios estatal, cabe añadir.
Lo que está claro hoy, más allá del carácter básico o no de la norma en cuestión, es que no cabe imponer la verificación de la mayor eficiencia respecto de la contratación pública, condicionante de la consideración de entidades determinadas como medios propios de otra u otras, a la realización de cada encargo. También esta fue cuestión controvertida en relación con el artículo 86 de la LRJSP. La resolución 696/2022, de 26 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ha aclarado esta cuestión, esperemos que definitivamente. No en vano, ya un año antes se había pronunciado la Abogacía General del Estado en ese mismo sentido en su Informe 52/2021, de 7 de mayo, afirmando que «una vez atribuida a una determinada entidad la condición de medio propio y servicio técnico de un poder adjudicador, no es condición de legalidad de cada encargo la justificación de su preferencia sobre la contratación administrativa».
En definitiva, el artículo 86 de la LRJSP ni ha de aplicarse más allá del reconocimiento inicial de una entidad del sector público como medio propio de otra, ni rige, por carecer de carácter básico, más allá del sector público estatal. Lo que haya de entenderse mayor eficiencia de la contratación pública, y cómo se mide esta, es ya harina de otro costal.
