Una doctrina en la que se pone especial énfasis jurisprudencial es la improcedencia de plantear cuestiones nuevas en vía jurisdiccional que no fueron planteadas en vía administrativa. En estos casos, el órgano jurisdiccional no entra a conocer del fondo del asunto. En realidad, esta doctrina tiene varias manifestaciones.
Puede primero seleccionarse, en materia de función pública, la STSJ de Asturias de 16 de noviembre de 2007 declarando la existencia de desviación procesal porque en el proceso se intentan llevar actos no recurridos en su momento, limitando el enjuiciamiento a los actos realmente recurridos en vía administrativa.
Todo esto se puede relacionar obviamente con el contencioso al acto y por lo tanto con el especial énfasis que se pone en la «necesidad de citar el acto en el recurso». «El recurso se iniciará por un escrito reducido a citar el acto y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso» (STS de 5 de noviembre de 1996; STS de 8 de julio de 1996; STS de 20 de septiembre de 1994; artículo 45.1 de la LJCA de 1998).
Según esto, la relevancia que tiene el «acto», ahora la «actuación», reside en la imposibilidad de variar el objeto del proceso respecto de esta primera referencia que se hace al acto o actuación en el recurso contencioso-administrativo. Estamos ante una manifestación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que llega a basarse jurisprudencialmente en el artículo 106 de la Constitución.
Una segunda manifestación de la «desviación procesal» se produce cuando se formulan en sede jurisdiccional peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (STS de 2 de febrero de 1994; STS de 12 de noviembre de 1996; STS de 24 de enero de 1996; STSJ de La Rioja de 22 de marzo de 1996).
Constituye, asimismo, desviación procesal la desviación entre la demanda y el recurso contencioso-administrativo impugnando en aquélla nuevos actos, que no habían sido impugnados en el recurso contencioso-administrativo o en el recurso en vía administrativa, o «en el caso de ejercitarse pretensiones sin conexión con el acto impugnado»; procede «la inadmisibilidad del recurso» (STS de 24 de septiembre de 1996; STS de 17 de mayo de 1994; 26 de abril de 1994; STS de 31 de diciembre de 1996; STS de 24 de abril de 1996).
Se puede variar la cifra de la responsabilidad patrimonial, propuesta en vía administrativa, en la fase judicial, sin incurrir en desviación procesal (STS de 99/2021, de 28 de enero de 2021)
Mención especial, en este «reportaje» de incidencias del contencioso-administrativo, merece la improcedencia de plantear cuestiones nuevas, «dada la naturaleza revisora que tiene esta jurisdicción», «al no haber tenido la Administración demandada ocasión de pronunciarse respecto de ellas» (STS de 22 de febrero de 1996; STS de 17 de junio de 1996; STS de 8 de noviembre de 1994; STS de 15 de enero de 1996; STS de 4 de marzo de 1994; STS de 18 de octubre de 1996). La justificación de la improcedencia de desviación procesal está en que «lo alegado ahora por la recurrente significa introducir un elemento fáctico nuevo o imprevisto para la Administración».
Si la sentencia entra a conocer del fondo del asunto a pesar de que es una «cuestión nueva» incurre en «incongruencia» (STS de 31 de mayo de 1996; STS de 8 de noviembre de 1996). En efecto, este régimen es consecuencia del famoso carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Sus efectos pueden también beneficiar al particular frente a la Administración ya que ésta no puede alegar ante la jurisdicción contencioso-administrativa una excepción que no tuvo en cuenta a la hora de resolver el recurso administrativo (STS de 26 de abril de 1996; STS de 26 abril de 1996).
En esta línea se sitúa la crucial distinción jurisprudencial entre «cuestiones nuevas» y «motivos nuevos» de impugnación del acto recurrido, no incurriéndose en desviación procesal por la introducción de los segundos (STS de 7 de junio de 1996; STS de 9 de febrero de 1996, FJ 2.º; STS de 31 de mayo de 1996). Se admite, pues, la posibilidad de alegar, concretamente, nuevos «motivos». Se dice (por la STS de 15 de noviembre de 1996) que el principio de jurisdicción revisora debe reducirse a sus justos términos, pues de él sólo puede extraerse la existencia de un acto previo como requisito para que pueda conocer del asunto la jurisdicción contencioso-administrativa.
Esto afecta a la vía judicial respecto de la administrativa o a las fases posteriores del proceso respecto de las fases anteriores: no se pueden plantear cuestiones nuevas. Importante es la STC 23/2018 cuando, estimando un recurso de amparo, reacciona contra la sentencia de un Juzgado de lo contencioso-administrativo que había declarado la inviabilidad de valorar una alegación «con base en un dato fáctico incontrovertido: no haber sido previamente planteado ante la Administración sancionadora» (en general, es una sentencia de interés sobre el principio revisor).
Por otra parte, «la fase de alegaciones se cierra para el actor con el escrito de demanda, precluyendo con éste la posibilidad de introducir en el proceso nuevas pretensiones» (STS de 20 de septiembre de 1994).
Lo que no puede alterarse es el fundamento del asunto (STS de 26 de abril de 1996). Toda esta doctrina podría resumirse con la STS de 30 de abril de 1996, cuando dice que el hecho de que las cuestiones nuevas «estén vedadas a su examen en sede jurisdiccional dado el carácter revisor que tiene esta Jurisdicción» se explica considerando, «como ha declarado esta Sala en su Sentencia de 11 de julio de 1994, la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos que las justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en la vía jurisdiccional sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyen la pretensión ejercitada».
Así pues, la desviación procesal es una causa «clásica» de inadmisión pese a no constar en el artículo 69 de la LJCA 29/1998. Estamos ante una causa de inadmisión desarrollada por la jurisdicción contencioso-administrativa en muy numerosas sentencias y que conviene alegar cuando se ostenta la posición procesal de demandado. Su aplicación más habitual se produce en relación con posibles desviaciones entre las cuestiones planteadas en la vía administrativa y aquellas que se llevan al proceso judicial.
Es frecuente la aplicación de esta causa de inadmisión por desviación procesal.
Según la justicia europea, igualmente, «pues bien, del artículo 127, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, aplicable al procedimiento de recurso de casación con arreglo al artículo 190 del mismo Reglamento, se desprende que, en el curso del proceso no podrán invocarse motivos nuevos a menos que se funden en razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante el procedimiento» («motivos nuevos» ha de entenderse como cuestiones nuevas: STJUE de 22 de junio de 2016, DK Recycling und Roheisen/Comisión, Asunto C-540/14 P).
Téngase en cuenta, asimismo, el artículo 412 de la LEC («prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles») «1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley».
La flexibilidad del sistema, cómo no, viene de la mano de la flexibilidad, en el fondo, del entendimiento de la lógica del acto como eje del proceso:
El principio revisor (del que deriva esta doctrina que estamos comentando) no se extiende a los errores puramente fácticos (v. gr. la fecha) a la hora de citar o identificar el acto; en este sentido puede que ni siquiera decrete el Tribunal la subsanación y entre directamente en el fondo del asunto corrigiendo el dato y advirtiendo del error (STS de 5 de noviembre de 1996).
En este mismo sentido, se llegan a buscar «puntos de conexión» entre el recurso en vía administrativa y la demanda, a efectos de no considerar desviación procesal lo que son «alegaciones diferentes» (STS de 23 de abril de 1996).
El ATS de 11 de enero de 2007 y la STS de 21 de diciembre de 2000 son ejemplos que rechazan la inadmisibilidad del recurso porque no se plantea en realidad una «cuestión nueva» y existe un efectivo agotamiento de la vía administrativa previa.
Por su parte, la STS de 30 de enero de 2007, tras verificar que, en efecto, se produce desviación procesal, «que tiene lugar cuando existe divergencia entre el suplico de la demanda y el escrito de interposición en el supuesto en que se altere el acto o resolución objeto de procedimiento», afirma que, lógicamente, dicha desviación no tiene mayor relevancia procesal cuando se trate de acumulación de pretensiones frente al mismo acto.
Además, se ha podido llegar a flexibilizar la aplicación de este principio, cuando la desviación no aparece del todo clara: «por ello, y aunque realmente los escritos de interposición de la reclamación puedan ser algo confusos, la Sala, teniendo en cuenta el principio antiformalista, considera a la vista del suplico de dichos escritos que lo impugnado eran, no sólo las providencias de apremio, sino también las restantes actuaciones ejecutivas. No existe pues la denunciada desviación procesal ni falta de agotamiento de la vía económico administrativa en relación con dichas actuaciones; ni por tanto concurre la causa de inadmisibilidad alegada» (STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 675/2006 de 15 de septiembre de 2006 [JUR 2007, 85854]).
Queremos provocar intencionadamente en el lector una imagen de subjetividad, porque sería faltar a la realidad exponer el Derecho de una forma distinta de la que estamos haciendo. El criterio será claro, el problema es más bien qué lleva al juzgador a invocar una respuesta u otra. La subjetividad es un hecho no necesariamente criticable. Lo criticable es no reconocerlo.
Hecho este inciso, mención aparte nos merecen los casos en que la Administración se resiste al pago de una indemnización en contenciosos principalmente anulatorios por el hecho de que el particular no alegó en vía administrativa la pretensión indemnizatoria, o casos en los que dicha Administración se defiende (mediante la invocación de la improcedencia de plantear cuestión nueva) frente a la reclamación de intereses por igual motivo. En mi opinión cuando estamos ante pretensiones que se derivan (o son simple consecuencia) del propio fondo de la controversia no se debería actuar con automatismo inadmitiendo estas pretensiones, tal como permite razonar la STS de 7 de marzo de 1995): «En relación con la causa de inadmisibilidad apuntada, debe señalarse que los intereses de demora tienen por finalidad compensar al acreedor de los perjuicios que le ocasiona la morosidad del deudor en el cumplimiento de los pagos a que viene obligado, siendo los mismos fijados libremente por las partes o impuestos, en otro caso, por disposición legal –artículos 47 de la Ley de Contratos del Estado, 144 del Reglamento de Contratos del Estado y 94.2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales–». En el presente caso, los intereses fueron no obstante en cierto modo reclamados en vía administrativa.
Una sentencia, en conclusión, que resume las variantes de la desviación procesal es la STSJ de la CV 182/2017, de 15 de marzo de 2017 cuando afirma que la «desviación procesal» tiene estos tres significados: «Hay desviación procesal cuando la parte recurrente dirige su pretensión anulatoria contra cualquier acto administrativo que no constituya el objeto del recurso de que se trate (por todas la STS. de 4 de abril de 2000 EDJ 2000/8936), también habrá desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contencioso-administrativo una pretensión nueva, ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se haya planteado en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla (STS. 2 de julio de 1999 EDJ 1999/30716). Asimismo, se incurre también en desviación procesal (S. de 24-6-95 EDJ 1995/4322) cuando el objeto del recurso delimitado en el escrito inicial de interposición es variado en el Suplico de la demanda, o mediante escrito posterior (conclusiones etc…). Por lo tanto la desviación procesal afecta a los actos o a las pretensiones pero no a los motivos impugnatorios, debiendo, por tanto, examinar en esta Jurisdicción, las dos causas de impugnación esgrimidas en el escrito de demanda».
Un límite al carácter revisor es la STS de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017) en concreto frente a la necesidad de impugnar todos los actos dictados por la Administración cuando estamos ante una misma deuda expresada en el acto recurrido y van variando los propios elementos de la deuda.
Otras veces de lo que se trata es de debatir cuál es el material llamado a ser revisado, así en los contenciosos sobre impugnaciones de adjudicaciones contractuales, ¿la resolución del TACRC, o lo actuado por el poder adjudicador? La primera respuesta es válida, a la luz de la STS de 15 de enero de 2020 (JUR 2020, 22937) (rec. 1428/2016) cuando permite razonar que el objeto del proceso es «la legalidad de la decisión adoptada por el TACPM (y no el procedimiento de licitación en su integridad)».
Por tanto, nuevos motivos pueden argumentarse, nuevas cuestiones no. ¿Y los hechos? Puede citarse la STS de 30 de septiembre de 2010 (rec.2432/2019): “existía desviación procesal al incorporar de forma novedosa en vía contencioso-administrativa la falta de consentimiento en relación a otras dos intervenciones, una previa de 2008 y otra posterior de 2010, puesto que ambas intervenciones se refieren a “dos hechos, no alegados en la vía administrativa, ni en el escrito de denuncia/reclamación, ni en el escrito de alegaciones” por lo que en este planteamiento sí tuvo lugar «desviación procesal pues la alegación no es jurídica, como defiende el recurrente, sino el planteamiento de una cuestión nueva ante la jurisdicción revisora, un hecho (omisión de un documento) no alegado en la vía previa, y que en absoluto, por todo lo expuesto con detalle anteriormente, puede considerarse como un motivo, y menos aún relacionado y determinante de la vulneración de la lex artis denunciada/reclamada en la vía administrativa”. En definitiva, no hay desviación procesal cuando se traen a colación motivos jurídicos que no se refieran a hechos nuevos que fueron silenciados en vía administrativa. Pero sí hay desviación procesal cuando se traen nuevos motivos jurídicos que se refieren o apoyan en hechos o documentos silenciados en vía administrativa.
Para la STS de 28 de enero de 2021 (rec. 5982/2019) en materia de responsabilidad patrimonial declara que: “reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede ésta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal”.
Otro tema que se planea a la luz de la desviación procesal es el de si se puede variar en vía judicial la cifra de la reclamación administrativa. Pueden citarse en una línea flexible las SSTS de 11 de diciembre de 2019 (rec.6651/2017), de 28 de enero de 2021 (rec.5982/2019) y de 3 de octubre de 2023 (rec.787/2020).
