El bucle sobrerregulatorio de la contratación pública que pretende resolver los problemas de la sobrerregulación con más regulación…

La disposición final cuadragésimo cuarta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del Estado para el año 2018 (LPGE) ha modificado el apartado séptimo del artículo 32, sobre encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados, modulando las restricciones a la contratación por estos en el ámbito de los encargos. Además, la misma disposición final cuadragésimo cuarta LPGE ha introducido una nueva disposición adicional quincuagésimo cuarta en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP) sobre al régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. Ambas responden a planteamientos improvisados, derivados de la inadecuada regulación o insegura interpretación de la LCSP y son parcheos inadecuados que, probablemente, no lograrán sino introducir todavía más confusión e incertidumbre. En concreto, las dos modificaciones se han establecido mediante la citada disposición final, sobre modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Establece dicha disposición lo siguiente:

“Uno. Se modifica el apartado 7, del artículo 32, que queda redactado como sigue:

«7. A los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido de conformidad con el presente artículo, se le aplicarán las siguientes reglas:

1. a) El contrato quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.
2. b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

No será aplicable lo establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, así como la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información.

Excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste».

Dos. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, se introduce una nueva disposición adicional quincuagésima cuarta, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional quincuagésima cuarta. Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrían en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades publicas, los Organismos Públicos de Investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud».”

Julio González, en su blog Global politics and law, ha puesto rápidamente de manifiesto los problemas formales y sustanciales que ambas modificaciones suscitan. Desde una perspectiva formal, resulta más que cuestionable la conexión con materia presupuestaria que justificaría, conforme a la jurisprudencia constitucional, la inclusión de estas cuestiones en la Ley de presupuestos. Pero, como señala dicho autor, las normas ahí están y han de aplicarse. La misma crítica formal realiza Gimeno Feliú en su comentario del Observatorio de contratación pública. Ambos autores se muestran críticos, también, con el contenido de la modificación, proponiendo González la aplicación del procedimiento supersimplificado del artículo 159.6 LCSP por los organismos de investigación, dado que las limitaciones fundamentales al contrato menor no derivan tanto de la limitación de su cuantía cuanto del régimen jurídico al que lo ha sometido el artículo 118 LCSP. Gimeno, en cambio, recuerda su propuesta sobre la regulación de la contratación pública en el ámbito de la investigación, que básicamente propone eximir del régimen del menor, asumiendo, además, la expuesta de González García.

Ambas críticas, formal y sustancial, no pueden sino suscribirse. Y aumentarse. La primera porque, frente a la constatación práctica de que el régimen de contratación por las entidades que sean medios propios en relación con los encargos de ejecución resulta inadecuado, en lugar de corregirlo o eliminarlo en lo sustancial pura y simplemente se introducen nuevas excepciones al mismo. Es el clásico sostenella y no enmendalla. No hay ya justificación alguna, si es que alguna vez la hubo, a ese régimen de contratación en relación con los encargos, que no deriva de las Directivas y que es resultado de ciertas interpretaciones sesgadas, poco coherentes con los antecedentes históricos de la normativa contractual, de la anterior Ley. No se alcanza a entender que se introduzcan semejantes restricciones a la actuación del sector público al tiempo que, ahora sí por obra de las Directivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se estén eliminando en lo que respecta a los subcontratistas. El legislador estatal, sin embargo, lejos de reflexionar, lejos de reconocer su error, lejos de enmendar la plana a esa interpretación incorrecta, no exenta de sustento ideológico, por cierto, abunda en el error. Y abre la puerta a múltiples supuestos de inaplicación de la limitación, junto a los ya establecidos inicialmente, introduciendo, a la postre, mayor complejidad regulatoria, mayor inseguridad, mayores flancos abiertos a la crítica a la gestión pública. Al final, una vez más, será la pura opinión, la reducción de los conceptos jurídicos indeterminados que introduce el legislador, diversa con frecuencia, la que determinará cómo ha de aplicarse la norma.

Pero es que, ciñéndome de momento a la modificación del artículo 32.7 LCSP eximir de la restricción de contratación «a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, así como la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información» no deja de ser concreción del anterior supuesto ya recogido, aquel en que «la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública». Seguramente el grupo proponente de la enmienda trató de resolver así, como en tantos otros preceptos de la LCSP se ha intentado, alguna objeción de un Interventor, o un Letrado, o un organismo de control externo, o de quién sabe quién. Ahí queda. Ya es Ley.

Pero aún más criticable resulta el último inciso, a mi juicio. Se prevé que «excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste». Vaya por delante mi convicción de que, como suele demostrar la práctica, en España términos legales como “excepcional” o “sumario” acaban suponiendo lo contrario de lo que el legislador inicialmente ha pretendido. Pero, obviando lo que pudiera considerarse anecdótico, que la aplicación de la limitación a la contratación por medios propios en el ámbito de los encargos dependa de “razones de seguridad”, que la naturaleza de la prestación «requiera un mayor control en la ejecución de la misma» o en «razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución» es, cuando menos, contradictorio. No hay que hacer un gran esfuerzo interpretativo para sostener que las razones de seguridad pudieran justificar precisamente lo contrario, una mayor internalización de la actividad y menos contratación con terceros, que lo mismo pudiera ocurrir cuando la naturaleza de la prestación exige un mayor control de su ejecución, pues no hay mayor control que el que se ejerce con los propios medios (salvo que no se disponga de ellos) o que las razones de urgencia como justificativas de la contratación, dado el régimen al que quedan siempre sujetos los medios propios (éste sí por la fuerza de las Directivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia), justificarían precisamente que se hubiese contratado directamente por el poder adjudicador que realizó en el cargo, sin más. No estaría de más saber en qué estaba pensando exactamente el grupo proponente de la enmienda, que problema quería resolver o criterio soslayar. En todo caso, ahí queda también. Ya es Ley.

No cabe mejor valoración de la nueva disposición adicional quincuagésimo cuarta de la LCSP, equívocamente rubricada sobre régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, cuestión que no regula, limitándose única y exclusivamente a elevar a 50.000 euros de valor estimado el umbral del contrato menor para los contratos de suministro o de servicios que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación (Universidades publicas, Organismos Públicos de Investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, Fundaciones de Investigación Biomédica y centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud), siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

Pero todo sigue igual. Su régimen de contratación no cambia en absoluto, al margen de la elevación del umbral de 15.000 a 50.000 euros de valor estimado. No se resuelve el problema que, como antes, no radica en la cuantía, que es lo anecdótico, sino en el régimen jurídico del contrato menor, que responde a necesidades concretas de los órganos de contratación, normalmente sensatos, razonables, diligentes y, frente a lo que parece pretenderse, sólo en muy contadas ocasiones corruptos. Los problemas a los que se enfrentan los estos agentes del sistema español de ciencia, tecnología e innovación no son privativos de los mismos, no son diferentes de los que afrontan el resto de órganos de contratación, el conjunto del sector público. No es la cuantía, es el artículo 118 LCSP, en lo que respecta a esta cuestión y no parece que instrumentos como los acuerdos marco o sistemas dinámicos o improvisaciones como el procedimiento supersimplificado, también producto de enmienda, den respuesta a las necesidades de contratación que el contrato menor, u otros igualmente suprimidos en España (salvo en Navarra), permitían satisfacer. Pero eso no se afronta, no se reflexiona, no se rectifica, no se incorporan regímenes homologables a los previstos en otras normas europeas perfectamente compatibles con las Directivas. Es mejor el parche, la excepción, resolver el problema que se pretende puntual con modulaciones de un régimen jurídico que, en realidad, resulta inadecuado en lo esencial. La presunción del mal uso de un instrumento necesario da lugar en España a suprimir el instrumento. Muerto el perro se acabo la rabia. Pero ya no hay perro que vigile el corral.

Lo que sí está logrando trasladar a la sociedad el sistema español de ciencia, tecnología e innovación es que esta forma de legislar no es inocua, que produce costes concretos. En lo que le afecta está dañando el normal desarrollo de la investigación, la ejecución de los proyectos de investigación, la innovación pública y privada. Va a suponer la pérdida de fondos conseguidos, que no se podrán justificar, y futuras dificultades para la captación de fondos. En la identificación de esos efectos, en la explicación a la sociedad de los mismos y sus causas, se acierta, sin duda. Pero no se acierta en la afirmación de que sean efectos privativos del sistema de ciencia, tecnología e innovación. No lo son. La ineficiencia y los costes de transacción se van a producir, se están ya produciendo en todo el sector público. La planificación, que existe sectorial y empieza a realizarse globalmente, con grandes dificultades, es una respuesta parcial, porque se basará en previsiones sobre plazos presupuestarios y procedimentales inciertos, y muy largos. La imposibilidad de ejecutar las previsiones presupuestarias, en el actual escenario, determinará la posible pérdida de recursos para las políticas públicas pues pérdida comporta, en la práctica, la reprogramación presupuestaria plurianual, máxime cuando no es posible incorporar remanentes. Al final, los daños acaban repercutiendo en los servicios públicos y en los ciudadanos y, en ese amargo final, los males no se predican de la mala Ley sino del torpe -o corrupto- gestor incapaz de aplicarla de forma compatible con las necesidades a la que la Ley, y el propio gestor, debieran atender.

Pero no pasa nada. España es así. Ya queda un año menos para la nueva LCSP. Toca en 2027.