El Derecho Administrativo entre bromas y muy en serio.

Una vez uno se ha estudiado el acto administrativo, la jurisdicción contencioso-administrativa, leyes y sentencias, viene bien tener en cuenta las siguientes reglas, definitorias del Derecho en general, pero que afectan al menos al administrativo bastante en particular:

A modo introductorio, una primera característica del mundo en que vivimos, y que afecta sobre todo a autoridades y empleados públicos, es que lo importante ha dejado de ser lo que diga el informe que se dicte cuando se producen los hechos, ya que lo importante es lo que se pueda llegar a interpretarse en unos años.

Se da la circunstancia, cada vez más típica del mundo que vivimos, en que los órganos internos de control (sería mejor llamarlos órganos internos de interpretación) no objetan nada relevante cuando se producen los hechos, pero llegan a emitir informes censurando en cambio severamente a la autoridad o funcionario, pese a ser los mismos hechos, y solo por la circunstancia de que se ha producido una denuncia. También se da el fenómeno, digno del psicoanálisis, de interpretar según puedan verse las cosas ahora trasladando tales “visiones” a situaciones de hace algún tiempo en que, pese a regir las mismas leyes, las cosas podían valorarse de forma no coincidente.

Por eso mismo, ha pasado a ser igualmente característico que, mientras no haya denuncia, vale todo lo que después -mediando un denunciante- puede dejar de ser así, como era.

Lo más importante en el Derecho administrativo no es tanto el sistema de garantías como no tener un denunciante, o conseguir ser interpretado con suerte, lo que, por definición, es azaroso, no jurídico-racional.

Igualmente, como cautela, puede ser conveniente tener en cuenta que, en toda Administración, por arte de magia, suele haber unos que interpretan y otros que son interpretados. Así que es conveniente procurar estar dentro del primer grupo, si bien esto depende de causas aún no conocidas.

Eso sí, el Estado de Derecho consigue algo muy importante, que es otorgar una solución al individuo para cuando vaya a tener un problema jurídico. Para tal hipótesis el Estado de Derecho le garantiza bien. Pero, como tenga realmente tal problema jurídico, eso es otra cosa, ya que es entonces cuando apreciará que ese antídoto tiene severas limitaciones curativas.

Ahora bien, mientras todo esto afecte a otro, u otros, podemos estar tranquilos. Si algo se interpreta de pronto mal, en relación con un individuo concreto, tranquilos todos, porque no solo no es contagioso sino que al afectado se le suele aislar con cierto arte.

Las verdades no existen en la realidad, ni dependen de los hechos, sino de los expedientes administrativos, dependiendo de lo que estos digan. El contenido interpretable de la ley no excluye el fenómeno de, con buena pluma, poder realizar un expediente con un sentido determinado, contra otro empleado, cualquier administrado o una determinada autoridad pública que de pronto cae en desgracia. Los fundadores del Estado de Derecho hace siglos nos presentaron como un gran logro el hecho de que, a partir de entonces, iban a hablar las leyes, como si estas no hablaran dependiendo de quien las interprete. Para eso, ciertamente, mejor confiar en la persona, su criterio ético, tras ver el amplio margen que deja la ley. Lo que suele salvar el modelo es algo tan anecdótico como la indiferencia con el asunto.

Otra regla importante: la clave ya no es hacer algo mal, sino hacer algo que pueda interpretarse “mal”, o de otra forma, lo que, siendo imposible evitar por definición, ya que siempre algo se puede interpretar de otra forma, conduce a una realidad racionalmente inexplicable.

En este contexto, la presunción de inocencia no opera en la práctica, ya que lo que funciona es, con toda claridad, la lucha de una interpretación contra otra. Además, esto es así, por pura lógica: siendo la materia jurídica interpretable, entonces no debería haber nunca sanción, porque no se puede sancionar a alguien si algo es interpretable. Pero, como esto no puede ser así, es por lo que se entiende que tal presunción no sea la clave en los litigios al uso, al serlo la lucha de interpretaciones diversas donde generalmente las dos partes, además, tienen razón, que es otra de las características de los litigios, y que los antiguos griegos definieron como “epojé”.

Hay dos cosas, para ir terminando, que en cambio sí son importantes y que, como curiosidad, no apreciamos su importancia hasta que uno se hace algo mayor,  ya que cuando se estudia Derecho en la Universidad hasta parecían tonterías. La primera es la relativa a si algo se interpreta con carácter restrictivo o, en cambio, con carácter abierto, criterio que se descubre en la jurisprudencia, a poco que se conozca (la legitimación, la admisión de un recurso, etc. etc.). Parece esto una tontería, porque a priori nada dice el hecho de que algo sea interpretado con carácter abierto o restringido. Y, sin embargo, es lo que más importa. En concreto, lo que importa saber es la estadística y las probabilidades que tiene el asunto, ya que no es lo mismo tener un porcentaje de estimación en un 10 por ciento que en un 40 o 60. Al fin, se descubre lo que realmente interesa, algo azaroso. Lo primero que hay que saberse, respecto de las nuevas casaciones, de los amparos, etc. es, en efecto, el dato del porcentaje, de admisión, por ejemplo. Con todo ello, no quiere decirse que el Derecho no sea importante, ni menos un abogado, ya que, con un buen letrado, uno aumenta las probabilidades de entrar en ese grupo de afortunados a los sonríe el criterio del porcentaje.

También el carácter mediático del asunto influye, por ejemplo en el TEDH es claro. Es lógico, ya que un Tribunal cuando es importante se olvida ya del ciudadano con problemas, y aspira en cambio a que sus sentencias se lean y salgan en los periódicos. Si queremos mayor precisión, en todo esto, la teoría principal es la del 33, 33, 33. Treinta y tres por ciento tener razón, 33% un buen letrado, 33 % la suerte. Lo bueno de las casaciones es que, como no se indica el motivo real de inadmisión, el letrado se libra del posible reproche del cliente, de haberlo hecho mal. Pese a las quejas tan frecuentes de abogados, en sentido contrario, si se piensa bien, el sistema los beneficia.

La segunda regla relevante es poder interpretar al otro; privilegio que se atribuye a la Administración: poder interpretar a otro, da a uno nada menos que la fuerza de montar una determinada versión que, obviamente, con los informes de refuerzo correspondientes, será la versión que más cuente y que, por pura lógica, no será capaz un juez de echar abajo, salvo esos casos en que de vez en cuando hay que hacer una “llamada de atención” al ejecutivo de que alguna vez puede producirse una anulación. Llamadas de atención que en el fondo es la clave del Derecho administrativo.

En este sentido, lo que sí es, en cambio, cierto es la teoría de la separación de poderes, que es lo que en el fondo explica todo lo que hemos contado. Los genios que fundaron el nuevo orden social y jurídico en el siglo XVIII…, al crear la separación de poderes, lo que hicieron fue permitir a los jueces que, sin pasarse demasiado, pudieran tener el privilegio de anular de vez en cuando alguna decisión del ejecutivo. La clave del Derecho pasa a estar en realizar “llamadas de atención”. La inseguridad jurídica lejos de ser algo anómalo, está, como puede observarse, en la esencia misma de la génesis del modelo, haciendo ver que en algún caso concreto puede entenderse algo de pronto de forma diferente, incluso aunque en otras situaciones se haya venido entendiendo otra cosa. La teoría de los contrapesos es un bonito canto al azar.

Ante esta situación, hay sin embargo una solución, a mi juicio, clara. ¡Que desaparezca la autosuficiencia en la comprensión (jurídico racional) del Estado de Derecho, pretendiendo hacer ver que éste soluciona racionalmente los asuntos que está llamado a resolver! Más bien, sin perjuicio de apostar por él, aquel está precisando un complemento, como siempre fue antes del siglo XIX. El sistema jurídico contemporáneo revela sus insuficiencias en torno a ese 33% aludido supra, que es la esencia de la vida misma y su componente de aleatoriedad inevitable. El complemento podrá ser la filosofía, donde el justiciable debe encontrar justificación última y consuelo necesario, el arte, la religión, el destino o lo que fuere [1]. Al justiciable le juzgan sentencias que son un ejercicio racional, cierto, pero un ejercicio racional que depende de quien las escriba. No hay prejuicios, ni mal funcionamiento, pero sí un arte final.

[1] A quien le interese todo esto le recomiendo pasara por estos dos libros de los que soy autor: “Juicio a un abogado incrédulo”, Editorial Civitas, Madrid 2017; y “El sensacionismo”, Editorial Trifaldi, Madrid 2016 (en concreto, el capítulo titulado “putaditas en la oficina”).