El incumplimiento culpable en el procedimiento abierto simplificado abreviado

El procedimiento abierto simplificado abreviado regulado en el artículo 159.6 LCSP es un procedimiento novedoso que presenta notables singularidades; una de ellas, es la ausencia de garantía definitiva.

Esta ausencia de garantía definitiva es coherente con un procedimiento somero y ágil, que ha sido presentado, en ocasiones, como el sustituto natural del contrato menor.

Pero esta ausencia plantea problemas a la hora de establecer las consecuencias del incumplimiento culpable por parte del contratista.

El punto de partida de la cuestión la encontramos en el artículo 213.3 que establece que

“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados que excedan del importe de la garantía incautada”.

Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada

Esta redacción viene a reproducir la establecida por el artículo 114.4 de la Ley de 1995 y en el artículo 113.4 del Texto Refundido de 2000 y difiere de la establecida por el 225.3 del Texto Refundido de 2011

“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”.

A partir de la redacción actualmente vigente es posible concluir que la incautación de la garantía se constituye en consecuencia necesaria y obligada ante el incumplimiento culpable del contratista, y ello con independencia de la cuantía de los posibles daños sufridos por la Administración. Tal regulación implica que se producirá la incautación aun cuando los daños y perjuicios sean inferiores al importe de la garantía, incluso aunque no existan.

Sobre la cuestión recomiendo la excelente monografía “La resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista” de Concepción Barrero Rodríguez.

Esta es la interpretación acogida por el Consejo de Estado en el Dictamen emitido con ocasión del informe del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público

“La problemática expuesta corrobora el pleno acierto de retornar a la solución previa a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con arreglo a la cual la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la incautación de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía. De esta forma, el incumplimiento culpable determinará para el contratista la pérdida de su fianza, que desarrollará por sí misma una función punitiva, desincentivando la inobservancia de lo pactado, y permitirá a la Administración verse resarcida de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, sin necesidad de demostrar su cuantificación, como ahora sucede. Solamente si se estima que tales daños y perjuicios sobrepasan el importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que afrontar la justificación de su importe, para poder ejercer su prerrogativa de depurar la responsabilidad contractual del adjudicatario, con la consiguiente exigencia de la suma excedentaria”.

Por consiguiente, siguiendo al Consejo de Estado, la perdida de la garantía (fianza en la terminología del dictamen transcrito) tiene una finalidad punitiva resarciendo a la administración de los daños y perjuicios que provoca el incumplimiento sin necesidad de demostrar su cuantía.

El Consejo de Estado liga el carácter punitivo con los daños y perjuicios al señalar que la incautación “permitirá a la Administración verse resarcida de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona”. Esta tesis parece establecer la existencia de daños y perjuicios siempre que exista un incumplimiento contractual; es decir, se asume la tesis enunciada por Federico A. Castillo Blanco, quien en el trabajo titulado “Las garantías en la contratación administrativa y las responsabilidades a que están afectas” realiza la siguiente consideración

La resolución de un contrato siempre implica perjuicios. Ciertamente en algunos supuestos difícilmente cuantificables como las demoras que eventualmente se produzcan, la puesta en marcha de un nuevo procedimiento contractual, etc., y a ello debe responder la garantía definitiva, sin perjuicio, valga la redundancia, de la indemnización de daños y perjuicios que, contrario sensus, no deberá contemplar por tanto este tipo de perjuicios que quedarían garantizados por la pérdida de la garantía definitiva, bien es cierto que atemperando dicha cuestión con soluciones de equidad derivadas de la actuación de la administración pública, concurrencia de culpas, en el final anticipado del contrato.

En definitiva, el Consejo de Estado viene a entender que en todo incumplimiento contractual culpable la administración padece unos daños y perjuicios y que los mismos se cuantifican en el importe de la garantía definitiva.

No obstante, no fue esta la tesis mayoritaria durante la vigencia de la Ley de 1995 y el Texto Refundido de 2000, textos en los que se reproducía el texto actualmente vigente; en efecto, durante la vigencia de ambos textos legislativos se sostuvo que la incautación de la garantía definitiva tenía una finalidad punitiva, independiente de los perjuicios sufridos por la administración.

Sea como fuere, se trata de una pena impuesta directamente por la Ley de Contratos, independiente de la voluntad del órgano de contratación expresada en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Hasta aquí el discurso no plantea problemas. La cuestión surge cuando la tramitación del procedimiento contractual se produce a través del procedimiento abierto simplificado abreviado dado que en el mismo no se requiere la constitución de garantía definitiva. Esta misma situación es aplicable a todos aquellos procedimientos en los que el órgano de contratación exime al contratista de la constitución de garantía definitiva (artículo 107.1 LCSP).

La cuestión que planteo es sí el hecho de que no se haya prestado garantía definitiva impide la imposición de la penalidad a la que se refiere el artículo 213.3 LCSP o si, por el contrario, la remisión al importe de la garantía definitiva es solo a los efectos de determinar la cuantía de la pena.

Si entendemos que la incautación de la garantía constituye una penalidad no parece sostenible que la imposición de la misma dependa del procedimiento contractual utilizado. La imposición de una pena debe hacerse depender en exclusiva de la concurrencia del comportamiento culpable del contratista, máxime cuando se trata de una imposición ex lege; no parece de recibo entender que si en el procedimiento contractual utilizado no se ha exigido la constitución de una garantía definitiva no exista penalidad.

A la misma conclusión se llega, a mi juicio, si entendemos que la incautación de la garantía constituye una indemnización de los daños perjuicios causados, siendo los mismos cuantificados en un importe igual al importe de la garantía definitiva.

Entiendo que la configuración de la incautación de la garantía definitiva, bien sea con una naturaleza u otra, determina que la misma deba ser considerada como una exigencia de tanto equivalente, esto es, que deba ser impuesta una indemnización o pena a favor de la administración en una cuantía igual a su cuantificación con independencia de su existencia.

Por tanto, en caso de resolución por incumplimiento culpable del contratista procede la imposición de una penalidad o indemnización de daños y perjuicios, según la tesis que se sostenga, en una cuantía igual al importe que hubiera debido tener la garantía definitiva en caso de haber existido.

Al respecto, el artículo 107.1 LCSP la cuantifica en el 5 por ciento del precio ofrecido por el contratista, IVA excluido. A lo que debe añadirse que, en caso de que el contrato se formule en precios unitarios su importe se fijará atendiendo al presupuesto base de licitación, IVA excluido.

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