El virus de la inseguridad jurídica

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El virus de la inseguridad jurídica

Nada resulta ajeno a la COVID19. Por supuesto, no lo es el Derecho ni tampoco el Estado de las autonomías. Esta España nuestra tiende, más que a deseables debates o legítimos cuestionamientos, a mezclarlo todo. Quizá porque hoy por hoy la sociedad española tiene serias dificultades para encontrar referentes comunes, suelo firme sobre el que construir un proyecto común, un proyecto con futuro. Y, en esos debates, no medimos. El triple juicio de proporcionalidad, necesidad, idoneidad y justificación, es algo que quienes debaten obvian, obsesionados con el triunfo de sus argumentos. La actuación de todos los poderes públicos para combatir la COVID19 debiera tratar de conjugar de la forma más equilibrada posible las acciones imprescindibles de salud pública para combatir la COVID19, sus repercusiones sobre las actividades sociales y económicas y su impacto sobre los derechos de los ciudadanos y, en especial, sobre los derechos fundamentales. Debieran impulsar, en ese contexto, acciones proporcionadas, necesarias e idóneas. Debieran hacerlo, además, con la máxima seguridad jurídica, que es un intangible de cualesquiera medidas de salud pública que debería guiar la utilización de los diversos cauces que el ordenamiento jurídico proporciona para adoptarlas. Equilibrio y seguridad jurídica, por lo demás, deben tener como referencia, siempre, la eficacia de las medidas en función del fin sanitario perseguido y, en tal contexto, el impacto del principio de subsidiariedad sobre la forma de ejercer las respectivas competencias, de modo que ejerza su competencia la instancia que pueda hacerlo de forma más eficaz para luchar contra el virus. Pero es necesaria claridad, certidumbre. La forma jurídica de adopción de las medidas de lucha contra la COVID19 no puede resultar más incierta, como parece, que la identificación de las medidas sanitarias mismas. 

Han sido muchos los debates desde que, allá por el mes de marzo, las comunidades autónomas empezaran a tomar medidas para frenar la pandemia COVID19. Luego el Gobierno de España, que es el competente, declaró el estado de alarma y solicitó posteriormente del Congreso, que es el competente, varias autorizaciones sucesivas, aunque quizás hubiera bastado una, para prorrogarlo. Las primeras utilizaron la normativa sanitaria y de salud pública, el segundo un instrumento constitucional para responder ante situaciones excepcionales cuando sean precisas limitaciones de derechos fundamentales. Los planos de legalidad, por ello, son diferentes, pero la necesidad a la que atienden no. Unas y otro trataron, tratan, de luchar contra la pandemia adoptando las medidas sanitarias y de salud pública que consideran necesarias. La cuestión está en el alcance de la cobertura y la forma adecuada para adoptar esas medidas. Las leyes sustantivas específicamente aplicables no distinguen tipos de medidas, se refieren sin más a las necesarias; la legislación procesal, cuando hace referencia a la ratificación por los juzgados de lo contencioso-administrativo de estas medidas sanitarias tampoco matiza los supuestos y el alcance de la ratificación. Pero entender por ello que, sea cual sea la naturaleza de la medida y su impacto sobre derechos fundamentales, basta con aplicar linealmente leyes sanitarias y de salud pública que permiten acordar “lo necesario” con la sola ratificación judicial de “las medidas” no me parece lo más prudente. Del conjunto del ordenamiento jurídico surgen matices. Canalizar medidas sanitarias a través de reglamentos, actos de carácter general con pluralidad de destinatarios y actos con destinatario determinado nos sitúa en escenarios jurídicos diferentes. La autorización o ratificación judicial, obviamente, también podrá ser o no posible en unos u otros supuestos y, eventualmente, responderá a reglas diferentes. El impacto sobre los derechos fundamentales, por lo demás, tampoco puede ser ignorado porque no me parece razonable sostener que la legislación sanitaria y de salud pública, con una mera clausula general habilitante de “las medidas necesarias”, por mucho que se contenga en una ley orgánica, ampare cualesquiera medidas incluso cuando concurra el supuesto de hecho que debiera dar lugar a la declaración de los estados de alarma o excepción. Obviamente, considero que se puede afectar a derechos fundamentales por razón de la necesidad sanitaria o de salud pública –y el matiz no es precisamente menor-, pero de la forma que proceda. 

El estado de alarma es una de esas formas para canalizar la afectación a derechos fundamentales, limitándolos, sin que quepa cualquier afectación, por tanto, minimizando la intervención judicial porque así lo que ha querido el Tribunal Constitucional, al subrayar que el real decreto que declara el estado de alarma tiene rango de ley. No hay más control sobre ese real decreto declarativo que el de constitucionalidad, no se requiere autorización previa, ni judicial ni política. Solo ha de intervenir el Congreso si se pretende prorrogar más allá de quince días la vigencia del estado de alarma. El Estado tiene competencias que puede ejercer sin necesidad de recurrir a los estados de alarma o excepción, cuando no concurran los supuestos de hecho correspondientes. Le corresponde la competencia de bases y coordinación general en materia de sanidad (art. 149.1.16ª de la Constitución). Se trata de competencias diferentes, pero ambas pueden alcanzar con naturalidad y pleno encaje en la jurisprudencia constitucional actos de ejecución, por más que estos hayan sido considerados excepcionales en las competencias básicas. En este supuesto, además, lo refuerza la propia conexión entre la competencia para el establecimiento de las bases, que no tiene por qué limitarse a lo normativo, y de coordinación general, que no puede convertirse, por más que sea deseable y aun necesaria la colaboración entre Estado y comunidades autónomas, en una mera exhortación a estas últimas para que hagan algo sin efecto alguno para los ciudadanos, considerados terceros, en ausencia de tal actuación. Es lo que se ha pretendido con la interpretación realizada por el Estado de la regulación de las medidas de acción coordinada reguladas en la legislación sanitaria. ¿Y si la orden que declara la medida de acción coordinada, previos los trámites que procedan, es impugnada y, eventualmente, suspendida? ¿Debe considerarse medida adoptada por las autoridades sanitarias a los efectos previstos en la legislación de lo contencioso-administrativo? ¿Y si la comunidad autónoma no desarrolla la medida de acción coordinada? ¿Y si la desarrolla y el desarrollo se impugna y, eventualmente, se suspende cautelarmente? La interpretación que el Estado propone de las medidas de acción coordinada, sean de carácter reglamentario o simples actos administrativos -lo que en absoluto puede reputarse irrelevante-, no parece la más adecuada para garantizar el ejercicio eficaz y seguro jurídicamente de su competencia. 

Dada la necesidad de consolidar una práctica administrativa que, ante todo, proporcionase seguridad a los ciudadanos y la inexistencia de precedentes de una situación como la actual, dos órdenes aragonesas basadas en la normativa sanitaria y de salud pública, de 13 y 14 de marzo, inmediatamente anteriores al estado de alarma, fueron remitidas para autorización a los juzgados de lo contencioso-administrativo competentes. Estos fijaron como criterio, que comparto, que en tanto se adoptasen medidas generales (como actos de carácter general o reglamentos) no individualizables, no resultaba preceptiva autorización judicial. Esta quedaba reservada para medidas sanitarias (o de protección civil) que afectasen a derechos fundamentales concretos de personas individualizadas o fácilmente individualizables (una persona concreta, los habitantes de un bloque de viviendas, una familia, los asistentes a una reunión, las personas empadronadas en un determinado lugar…). Sobre esta base, aplicando por tanto normativa sanitaria y de salud pública, aunque también puede recurrirse a normativa de protección civil, durante el estado de alarma y tras su levantamiento, las Comunidades Autónomas han adoptado diversas medidas, bajo forma reglamentaria o como actos de carácter general que, conforme al criterio señalado, en Aragón, por ejemplo, no se han remitido a autorización judicial. Obviamente, ello no exime del juicio de proporcionalidad pertinente, ponderando siempre la necesidad de las medidas de salud pública, por un lado, y su impacto social, económico y sobre derechos, por otro. El juicio de proporcionalidad, la motivación de las medidas y el análisis de impacto sobre derechos fundamentales, limitativo de la propia competencia, han de existir siempre. La posibilidad de control judicial, por las vías ordinarias, también. Es a esta cuestión a la que afectaría la propuesta de reforma de la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para que los Tribunales Superiores de Justicia conozcan de la autorización o ratificación judicial de reglamentos en que se concreten medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental, reservando a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación de las que se concreten en actos administrativos. Resulta más que cuestionable, en el actual contexto constitucional y legal, que pueda someterse el ejercicio de la potestad reglamentaria a autorización o ratificación judicial. Si llega a materializarse tal reforma, en todo caso, se introducirá un nuevo factor de incertidumbre en la lucha contra la pandemia COVID19. 

Es posible también adoptar medidas individualizadas que restringen derechos, fundamentales en su caso, de personas concretas. El régimen jurídico ha de ser otro. El marco legal para ello lo proporcionan las normas sanitarias y de salud pública, en la parte sustantiva, y la procesal contencioso-administrativa, en lo que respecta a la autorización judicial. En este caso resulta preceptiva la obtención de autorización o ratificación judicial. Más allá de los obvios supuestos de confinamiento individualizado forzoso de personas contagiadas o en cuarentena, por ejemplo, ejemplo de este tipo de medidas podría ser el que ha tenido lugar en algunas comunidades autónomas que han acordado confinamientos perimetrales, no domiciliarios, en municipios concretos respecto de las personas empadronadas en ello (identificables, precisamente, por referencia al padrón). En estos supuestos se requiere autorización judicial y, por supuesto, aun autorizada o ratificada la medida no se excluye con ello el pleno control por la jurisdicción contencioso-administrativa. 

Más allá, resulta posible que la autoridad sanitaria adopte medidas que comporten limitaciones más intensas de derechos fundamentales (sin llegar a su suspensión, que exigiría estado de excepción). Ha de declararse para ello el estado de alarma, en la totalidad o parte del territorio nacional, a iniciativa del Gobierno de España o de la comunidad autónoma afectada, aunque es al Gobierno de España al que compete acordarlo, en todo caso, e instar la prórroga si fuese precisa, que puede no serlo, del Congreso de los Diputados. Es el caso de las acordadas en su momento por el Gobierno de España para imponer el confinamiento domiciliario, aunque no debe identificarse estado de alarma y confinamiento domiciliario, pues cabrían otras medidas análogas que podría concretar la autoridad sanitaria. Así lo hizo como autoridad delegada durante el estado de alarma motivado por la COVID19. La diferencia con los supuestos anteriores, absolutamente esencial, radica en el supuesto de hecho y los mecanismos de control. Desde la primera perspectiva, prima la protección constitucional de los derechos fundamentales. No se cuestiona la necesidad sanitaria, por supuesto, pero se somete a un régimen especial por razón del impacto sobre los derechos fundamentales. Esto ha de incorporarse con especial intensidad al juicio de proporcionalidad y a la motivación necesaria. Desde la segunda perspectiva, en primer lugar, si el Gobierno declara el estado de alarma, a iniciativa propia o de una comunidad autónoma, su decisión tiene la consideración de norma con rango de ley según el Tribunal Constitucional. Por ello, sólo el Tribunal Constitucional puede conocer respecto de la declaración de estado de alarma. Además, en segundo lugar, aunque el Congreso debe ser informado de la declaración de estado de alarma, no se requiere su autorización salvo en el supuesto de que el plazo de vigencia pretenda prorrogarse más allá de los quince días iniciales, con lo que dentro de ese plazo el estado de alarma declarado por el Gobierno de España se aplica indefectiblemente. No cabe recurso directo ni, lógicamente, medidas cautelares acordadas por la jurisdicción contencioso-administrativa. 

2 Comentarios

  1. Estimado Julio,
    en efecto, las leyes en materia sanitaria, a las que se está acudiendo como cimiento para la limitación de derechos fundamentales, no permiten adoptar cualquier tipo de medida.
    Estas normas sanitarias permiten adoptar medidas que puedan limitar algún derecho fundamental, siempre con autorización judicial, como señala la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y siempre que se refieran a un individuo o grupo individualizado de personas.
    Ahora, como bien señalas, la cuestión es lo que sucede con las disposiciones reglamentarias o actos administrativos generales.
    Parece que un confinamiento perimetral entraría dentro de un acto administrativo que se dirige a un grupo individualizado de sujetos, por lo que se podrían adoptar con autorización judicial. Sin embargo, entiendo que no es lo mismo individualizado que individualizable. Porque si el confinamiento de una población entera entra dentro de lo que es posible por decisión de una comunidad autónoma mediante un acto administrativo, todo el país (España) podría ser confinado mediante un acto de estas características. O el territorio completo de una comunidad autónoma. O el de una provincia. O el de una comarca.
    A mi juicio, una decisión de limitación de derechos fundamentales no puede alcanzar a una población tan numerosa mediante un acto administrativo. Ya no nos encontramos en el plano de lo individual, sino de una pluralidad de sujetos que ven limitados de forma muy intensa sus derechos básicos.
    Y mediante un reglamento tampoco puede hacerse una limitación de tales derechos, porque, para empezar, eso dejaría en vacío la necesidad de leyes orgánicas para desarrollar tales derechos.
    Confinar a toda una población es un hecho gravísimo que daña el derecho a moverse libremente, cualquiera que sea la intensidad de esa limitación. No salir de los tres kilómetros de diámetro que puede tener un pueblo es mucho más que una afectación a ese derecho, es una amputación intensa, aunque sea provisional.
    Por tanto, esta tremenda limitación supone que mediante un acto administrativo o un reglamento se indica a una población muy grande (comunidad autónoma, pongamos por caso) a quién podemos ver, con quién nos podemos reunir, a dónde me puedo mover, etc.
    No es un asunto baladí.
    Y como no lo es, tampoco por Ley orgánica se podría autorizar a una autoridad administrativa a hacerlo.
    Sólo una norma con rango de ley lo puede hacer. Y este es el motivo por el que el Tribunal Constitucional considera que un real decreto de declaración de estado de alarma es realmente un texto normativo con fuerza de ley.
    No parece proporcionado a la limitación de los derechos fundamentales que sea un acto administrativo el que pueda decir que la población completa de una comunidad autónoma no se pueda mover de ese marco territorial, o hacerlo con parte de ese territorio, pero considerar que si el confinamiento es domiciliario entonces es necesario un estado de derecho de excepción.
    Cuando la excepción es general, entonces hay que acudir al derecho de excepción, y que un acto administrativo o un reglamento pueda llegar a hacer casi lo mismo es una quiebra del sistema de protección de derechos fundamentales.
    En este artículo que dejo enlazado se expone mucho mejor lo que acabo de expresar con menos soltura.
    https://almacendederecho.org/falsos-dilemas-en-la-lucha-contra-la-pandemia
    Un cordial saludo.

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