La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), ha sido objeto de una modificación puntual por la Ley 14/2022, de 8 de julio, con el fin de ordenar la publicidad de las estadísticas en la contratación pública de las microempresas, pequeñas y medianas empresas (PYMES).
Para entender esta modificación legal hay que tener en cuenta que las PYMES suponen en España el 99,8 % del total del tejido empresarial, representando el 62 % del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 64,2 % del empleo empresarial total. Estos simples datos evidencian la importancia para nuestra economía de que cualquier política económica atienda de forma prioritaria a las PYMES.
En tal sentido, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública indicó en su considerando 78 que «Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. (…) A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes». Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) incluyó entre sus objetivos generales el impulso de la participación de las PYMES en la contratación pública (art. 1.1), para lo cual prevé un conjunto de técnicas: como el indicado principio general de división en lotes, la integración de la solvencia con medios externos, la eliminación de topes generales a la subcontratación, o la supresión por debajo de determinados umbrales económicos para los contratos de obras y no exigencia para los contratos de servicios de la necesidad de clasificación administrativa de las empresas, entre otros.
Sin embargo, lo cierto es que los órganos de contratación retienen unos amplios márgenes de configuración de sus procesos de contratación; p. ej., en materia de división de lotes, tal como vienen reconociendo de forma constante los tribunales administrativos de recursos contractuales. Y en la práctica se sigue observando una tendencia a la exigencia de requisitos de solvencia desproporcionados, que penalizan a las PYMES. Más aún, la Oficina de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) puso de manifiesto en su primer informe anual (Informe Anual de Supervisión de la Contratación Pública de España de diciembre de 2019) que, con frecuencia, no se informa por el órgano de contratación sobre la posibilidad de flexibilización a las PYMES en relación con la acreditación de la solvencia (extremo que la LCSP lo contempla de forma imperativa para procedimientos no SARA). Sin embargo, el mismo estudio demostró que cuando se informa sobre esta posibilidad ello supone un aumento sensible de la concurrencia en el procedimiento de contratación.
En todo caso, el interés en comprobar dicha participación en las licitaciones por parte de las PYMES se reflejó en que esta información es considerada como obligatoria en los anuncios de formalización de los contratos, de acuerdo al Anexo III de la LCSP y las Directivas (es obligatorio indicar tanto el número de ofertas recibidas de operadores económicos que sea la PYME para cada adjudicación como indicar expresamente cuándo el adjudicatario es una PYME). Con todo, la OIReScon manifestó la importancia de contar con instrumentos necesarios para efectuar un seguimiento adecuado del grado de participación real de las pymes en el sistema de contratación.
A esta sugerencia se unió un informe de la OCDE de 2018, según el cual en España solo el 28% de los adjudicatarios de procedimientos de contratación pública eran pymes, porcentaje muy inferior al promedio de la Unión Europea, que situaba en el 52% (si bien a la vista de la dificultad de la propia OIReScon para ofrecer datos ciertos, tales porcentajes del informe OCDE deben tomarse con cautela).
Con estos antecedentes, el Grupo Parlamentario Socialista formuló en marzo de 2021 una Proposición no de Ley relativa al fomento de la participación de las PYMES en la contratación pública, y que fue aprobada con modificaciones por la Comisión de Industria, Comercio y Turismo del Congreso, en su sesión del día 14 de junio de 2021. Con base en esta iniciativa parlamentaria, el mismo Grupo Parlamentario Socialista formuló en enero de 2022 una proposición ahora sí de ley.
Lo cierto es que la obtención del dato de identificación de los adjudicatarios de los contratos públicos como pyme pudo ordenarse a través de una simple obligación de información a los órganos de Estado: p. ej., añadiendo a los datos básicos de los contratos adjudicados que se deben comunicar al Registro de Contratos del Sector Público, junto a la identidad del adjudicatario, su condición o no de pyme (art. 346.3 LCSP). Sin embargo, la iniciativa legislativa optó por una medida de transparencia pública y, por tanto, de accesibilidad general, añadiendo a la información de obligatoria publicidad activa de los contratos públicos ordenada en la LTAIBG, según la proposición de ley, lo siguiente: «Además, se publicará información estadística sobre el porcentaje de participación en contratos adjudicados de la categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (pyme) para cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público. La publicación de esta información podrá realizarse anualmente».
Por su parte, la versión final de la Ley 14/2022, de 8 de julio, fue la siguiente: «Además, se publicará información estadística sobre el porcentaje de participación en contratos adjudicados, tanto en relación con su número como en relación con su valor, de la categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (pymes), entendidas como tal según el anexo I del Reglamento (UE) n.º 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, para cada uno de los procedimientos y tipologías previstas en la legislación de contratos del sector público. La publicación de esta información se realizará semestralmente, a partir de un año de la publicación de la norma».
De este modo, respecto a la versión inicial de la proposición de Ley se introducen las modificaciones siguientes (presentes en la enmienda núm. 6, del Grupo Parlamentario Plural): a) se especifica que la estadística debe referirse tanto al número de contratos, como a su valor, lo que permite una mayor comprensión de la participación real de las PYMES en el mercado de la contratación pública; b) se especifica el desglose no solo por procedimientos (abiertos, restringidos, negociados con y sin publicidad…), sino también por tipologías (lo que debe permitir diferenciar tipologías de contratos de obra, servicio y suministro y concesiones de obras y servicios); c) la periodicidad pasa de anual a semestral; d) y, por seguridad jurídica, se define la noción de PYMES por remisión al Reglamento (UE) n.º 651/2014 por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado.
No discuto en modo alguno la oportunidad de introducir esta obligación de publicidad activa con carácter de norma básica. Bienvenida sea. No obstante, constato dos cuestiones: ¿era necesaria toda una Ley para introducir un simple párrafo en la letra a) del apartado 1 del artículo 8 LTAIBG? ¿No se podía haber introducido esta norma mediante una disposición final en cualquier Ley en tramitación, como de ordinario se hace? (de hecho, el texto de la disposición final introducida en la tramitación parlamentaria sobre medidas en materia de fiscalidad medioambiental es mucho más extenso que el de la propia ley). Y, ya puestos, ¿por qué limitar la ampliación de las obligaciones de publicidad activa a esta cuestión?, y ¿por qué no extender la obligatoriedad a otras informaciones que en la práctica se han revelado de amplio interés público, como, p. ej., las agendas oficiales de los altos cargos?
