Importante reforma de la LCSP

La ya inminente Ley de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras va a reformar la primera de manera notable, sobre la base jurídica del Derecho europeo y material de dos pilares fundamentales:

1.- Se pretende objetivizar la contratación del sector público (ya saben: a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, transparencia y no discriminación), regulando extensamente las causas de invalidez de los contratos, de sus documentos o de alguno de los trámites procedimentales; y el correspondiente régimen impugnatorio, especialmente de los actos de adjudicación.

2.- En segundo lugar, y como consecuencia del punto anterior, se facilita dicho régimen impugnatorio sobre la base de la unificación de las adjudicaciones provisional y definitiva.

Parece que la LCSP, la gran novedad hace tres años, empieza a quedarse desfasada en algunos puntos, y buena prueba de ello es que en el presente año está experimentando numerosas reformas, a saber:

– En primer lugar, téngase en cuenta que los artículos 14 (apdo. 1), 15 (apdo. 1, letras a y b), 16 (apdo. 1, letras a y b), 17 (apdo. 1, letras a y b), 24 (apdo. 1), 37 (apdo. 1), 38 (apdo. 1), 121 (apdo. 1), 125 (apdo. 1.a), 138 (apdo. 3) y 250 (apdo. 2); Disposición transitoria séptima (apdos. 1.b y 2) en sus referencias a las cuantías de los contratos que en ellos se mencionan deben su redacción a la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2010.

– El Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, que da nueva redacción a los artículos 49 (apdo. 1b), 208 (apdo. 5) y 209 (apdo. 2b).

– El Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público que da nueva redacción a la Disposición adicional trigésimo cuarta.

– La Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España, que modifica el artículo 83, mediante la adición al mismo de un nuevo apartado 4.

– La Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que da nueva redacción al art. 200.4 y añade el artículo 200 bis (esta Ley ha sido perfectamente comentada en este mismo blog, con un espíritu crítico que compartimos, por mi compañera Mercedes Fuertes).

– Y por último aparece la a día de hoy non nata Ley de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.

Por su importancia, y sin perjuicio de comentamos un texto que actualmente se halla en la fase final de su tramitación (enmiendas del Senado), pero aún no aprobado como Ley, haremos especial referencia a esta última, en base precisamente a los dos aspectos que adelantábamos:

1.- Objetivización y régimen impugnatorio.

Respecto de este primer punto, como ya dijimos en “Objetivización en las Adjudicaciones” (publicado en este blog el 12.01.2010), “si hay una nota que caracteriza el nuevo sistema de adjudicación de los contratos públicos tras la Ley de contratos de 2007 es sin duda la objetivización de la misma. Ello se consiguió, o al menos se pretendió, otorgando un peso mayor en la baremación a los criterios de tipo objetivo, o, dicho en otro modo, a los que no dependen de un juicio de valor. El órgano competente debe adjudicar (provisional y definitivamente) en base el principio constitucional de objetividad, y por extensión los de igualdad, transparencia y no discriminación, que son las claves de la contratación pública. Pero, ¿qué ocurre si no se hace de esa forma? Hasta ahora, como contra cualquier acto administrativo, el interesado disponía del recurso contencioso administrativo y, desde 2007, del “virtual” recurso especial en materia de contratación al que se refiere el art. 37 LCSP. Ahora se pretende subir un nuevo peldaño mediante la creación de un órgano especial al respecto: el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales”.

En efecto, el sistema de revisión contractual implantado solo a media en la LCSP, deviene ineficaz a la hora de garantizar los principios descritos. Sobre esta premisa, y tal y como reza el Preámbulo de la nueva Ley:

“La Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre modifica sustancialmente las anteriores Directivas Comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. La finalidad de la reforma no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz. Para ello, la Directiva establece una serie de medidas accesorias para garantizar los efectos de la resolución que se dicte en el procedimiento de impugnación. Una de tales medidas es precisamente la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta que transcurra un plazo suficiente para que los interesados puedan interponer sus recursos. Congruente con ésta, se prevé también, que la suspensión de los acuerdos de adjudicación se mantenga hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al menos, sobre el mantenimiento o no de la suspensión. Por otra parte y con carácter general se prevé la facultad de los recurrentes de solicitar la adopción de cualesquiera medidas cautelares tendentes a asegurar los efectos de la resolución que pueda adoptarse en el procedimiento de recurso o a evitar los daños que puedan derivarse del mantenimiento del acto impugnado. Junto a estas medidas, la Directiva prevé para los casos en que la infracción afecte a la publicidad de la convocatoria del contrato o a la inobservancia de los plazos de suspensión previstos en ella, la posibilidad de declarar la nulidad de los contratos así adjudicados. En aplicación de estos principios, a la hora de incorporar el contenido de la Directiva a las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, es fundamental establecer un procedimiento de trámites ágiles en que la decisión resolutoria pueda adoptarse en el tiempo más breve posible sin dejar de atender a la garantía de los derechos de los interesados. Ambas Leyes contienen ya normas reguladoras de los recursos o reclamaciones, según los casos, que pueden interponerse contra los actos de adjudicación o contra los actos del procedimiento administrativo que les sirve de base. E incluso ambas prevén el plazo de suspensión subsiguiente a la adjudicación, la suspensión del acto como consecuencia de la interposición del recurso o reclamación y la adopción de medidas cautelares. Quedan, sin embargo, por resolver algunas cuestiones tales como la relativa a la competencia para la resolución del recurso que la nueva Directiva exige se atribuya a un órgano independiente o a la suspensión de la adjudicación que debe mantenerse hasta que dicho órgano resuelva sobre el mantenimiento o no de ella o sobre el fondo. (…) Por otra parte, y puesto que el Tribunal Constitucional expresamente ha admitido que el Estado legisle con carácter supletorio sobre materias de competencia autonómica en los supuestos en que se trate de incorporación al Derecho interno de la normativa comunitaria, se prevé en la Disposición Transitoria Segunda un régimen para las Comunidades Autónomas aplicable en tanto no hayan creado sus propios órganos encargados de la resolución de recursos. Ello, unido al hecho de que es preciso dar cabida en ambas Leyes a la declaración de nulidad de los contratos en los términos previstos en la Directiva, aconseja hacer una reforma que no tiene más alcance que el adaptar ambas Leyes a las nuevas exigencias de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre”.

2.- Reunificación en un solo acto administrativo impugnable de las adjudicaciones provisional y definitiva.

Por lo que se refiere a este segundo aspecto de la reforma, el Preámbulo señala:

“Asimismo, la incorporación de las normas de la Directiva exige una precisa determinación de cuál es el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo de espera y del plazo para la interposición del recurso, así como una nueva regulación del contenido de las notificaciones que deben hacerse a los licitadores para comunicarles con suficiente detalle cuál es el resultado de la licitación y las razones que han llevado al órgano de contratación a adoptar una decisión en tal sentido. Del mismo modo, ha sido necesario dar solución a la contradicción aparente que podía suponer para el carácter universal del recurso el hecho de que los actos producidos entre la adjudicación provisional y la definitiva quedaran fuera del ámbito de aplicación del mismo, pues, si bien se trata de actos de cumplimiento prácticamente mecánico en los que la controversia jurídica es apenas imaginable, conceptualmente deben ser susceptibles de recurso también para dar plena satisfacción a la configuración que del mismo hace la nueva Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre. Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir en uno sólo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo, claro está, las que deriven de la posible interposición del recurso. Esta modificación, ha generado la necesidad de modificar una serie importante de artículos de la Ley que han resultado afectados por ella aún cuando no tengan relación directa con el recurso especial en materia de contratación”. En definitiva, se han modificado todos los artículos que contenían las expresiones “adjudicación provisional” o “adjudicación definitiva”, sustituyéndose por “adjudicación” a secas, o bien por “formalización/perfeccción”.

En resumen, y por lo que afecta al procedimiento de contratación e impugnación del mismo o de alguno de sus trámites, tenemos que:

– Adjudicación del contrato. El acto de apertura de proposiciones se desarrolla en el modo previsto por la Ley, sin mayores novedades. No obstante, el órgano de contratación dictará un único acto de adjudicación contractual. Cuando el único criterio a considerar para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. La adjudicación del contrato, que en todo caso deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y se publicará en el perfil de contratante. Vid arts. 42.2 in fine, 135, 136, 137 y 145 LCSP.

– Invalidez del contrato. Un contrato público será inválido, como consecuencia de una tacha de nulidad o anulabilidad, si concurre en el mismo alguno de los supuestos señalados en los artículos 31 (invalidez), 32 (nulidad), 33 (anulabilidad), 36 (causas de invalidez de Derecho Civil) o 37 (supuestos especiales de nulidad contractual) LCSP. En consecuencia podrá iniciarse contra el mismo alguno de los procedimientos previstos en la LCSP, LRJPAC y LRJCA: revisión de oficio, declaración de lesividad, cuestión de nulidad, recurso especial en materia de contratación (vid subepígrafe siguiente), procedimiento arbitral, o recurso contencioso administrativo (se reforma la LRJCA al respecto), sin perjuicio de las competencias de la jurisdicción civil. Vid. art. 31 a 39, y 310 a 320 LCSP.

– Recurso especial en materia de contratación. De forma concreta, el mecanismo impugnatorio más destacado es el recurso administrativo (basado indirectamente en el art. 107.2 LRJPAC) que actualmente regula el art. 37 LCSP y que la reforma lleva a una regulación mucho más extensa y consecuente con el principio de seguridad jurídica (al menos a nivel teórico) que se ubica al final de la Ley a fin de no alterar la actual numeración. En consecuencia se añade un nuevo Libro VI que contiene los artículos 310 a 320, ambos inclusive. A saber:

Artículo 310. Recurso especial en materia de contratación. Actos recurribles.
1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso- administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:
– Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.
– Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros y
– Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.
Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17.
2. Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos:
– Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación,
– Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.
– Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.
Artículo 311. Órgano competente para la resolución del recurso (vid subepígrafe siguiente)
Artículo 312. Legitimación.
Artículo 313. Solicitud de medidas provisionales.
Artículo 314. Iniciación del procedimiento y plazo de interposición.
Artículo 315. Efectos derivados de la interposición del recurso (una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación).
Artículo 316. Tramitación del procedimiento.
Artículo 317. Resolución.
Artículo 318. Determinación de la indemnización.
Artículo 319. Efectos de la resolución.
Téngase en cuenta el carácter supletorio de la LRJPAC a fin de completar lo dispuesto en esta regulación, Ley a la que se remiten expresamente estos artículos en diversas ocasiones. Téngase igualmente en cuenta el artículo 320 (arbitraje).

– Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Se trata de un órgano especializado previsto en el nuevo art. 311 LCSP, al que corresponderá, en el ámbito de la Administración General del Estado, el conocimiento y resolución de los recursos a especiales en materia de contratación. El TACRC actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, estará adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda y compuesto por un Presidente y un mínimo de tres vocales. Asimismo, en el ámbito de las Comunidades Autónomas, la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas. Por último, en el ámbito de las Corporaciones locales, la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación. En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.