Primero. Supuesto del 172.1 ROF.

Un supuesto especial de informe es el del artículo 172.1 ROF  que señala que En los expedientes informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio.

Se trata de un supuesto que aparenta ser de informe preceptivo, si bien presenta algunas dificultades  prácticas  que va a intentar enunciarse.

Para empezar señalar que este artículo impone una obligación  general, por un lado se refiere a los expedientes  en general, por lo que debe entenderse que se está refiriendo  a todos los previstos tanto en el artículo 70 de la LPAC como del 164 ROF, y por otro utiliza una expresión imperativa, tal como “Informará”.

Parece pues que crea un supuesto de informe preceptivo, que no corresponde necesariamente al Secretario General, por no ser, con carácter general, el Jefe de las dependencias (con la salvedad de los  relativos a funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, tal como determina el artículo 1.3   del RD 1174/1987), salvo que ocupara tal Jefatura ,por referirse a servicios bajo su dirección, ya sean por referirse a funciones reservadas o por  ejercer funciones complementarias atribuidas en la  Relación de Puestos de trabajo o instrumento análogo.

Pero una de las mayores dificultades  que acarrea este artículo es la de referirse  a una figura  como es la del Jefe de Dependencia, que no está definida ni regulada en la normativa vigente. Dicha figura fue prevista en el  Decreto de 30 de Mayo de 1952 por el que se aprueba  el Reglamento  de funciones de  la Administración Local, que lo regulaba ampliamente, pero con la excepción  de este artículo 172 ROF tal expresión  no ha sido recogida por la normativa vigente, que utiliza términos distintos para referirnos a los servicios administrativos.

Habrá que definir, en primer término que se entiende por dependencias y quien debe ocupar su jefatura.

En ausencia de normativa estatal o  autonómica, esta laguna  debería rellenarse por cada Administración  Local, bien a través  de norma reglamentaria o de instrumento de gestión del personal, como podía ser la relación  de puestos de trabajo, que parece  un instrumento adecuado para asignar esa Jefatura de dependencia, al menos a efectos de efectuar estos informes.

Cabe decir  que existen  autores como el profesor Federico Castillo Blanco que considera que este artículo 172 no está vigente por contradecir el contenido del artículo 54 del Real Decreto Legislativo 781/1986 que aprueba el Texto Refundido de la Ley disposiciones legales vigentes en materia  de régimen local (TRRL), en un artículo publicado en Internet en la Web de ACAL (http://www.acalsl.com/blog/author/federicocastillo), pero no comparto esa opinión,  dado que el RL 1174/1987 es posterior al TRRL y no me consta que los cerca de 30 años que ha transcurrido desde  su aprobación, dicho artículo haya sido cuestionado por ningún Juzgado o Tribunal, para quede reseñada la opinión del profesor Castillo.

Segundo.- El artículo 177 ROF ¿Supuesto de informe?

Resulta conocido que la anterior advertencia de ilegalidad que correspondía tradicionalmente a los Secretarios de Ayuntamiento, fue derogada por la LBRL y el RD 1174/1987, de manera que no corresponde al Secretario informar fuera de los supuestos  expresamente previstos.

Esta posición ha sido puesta de manifiesto en diversas Sentencias, resultando muy interesante la de la Audiencia Provincial de Granada número 373 de 8 de Junio de 2.015 que  señala  lo  siguiente: “Ya  se  hizo  mención, en  la  parte  final  de   nuestro    tercer

razonamiento jurídico, a la inexistente advertencia de ilegalidad como función genérica del Secretario  municipal, funcionario que en concreto y  en   la   actualidad,   posee   las

funciones reguladas en la D.A. 2ª de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleo Público, como se señaló, la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. No cabe por tanto asumirse ya la general aceptación de la pretendida condición, históricamente atribuida al Secretario Municipal, de garante último y único de la regularidad jurídica de los actos de la Corporación. El propio Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la administración local, establece en su art. 3 el contenido de aquella función de asesoramiento legal, afirmando que la misma comprende la emisión de informes en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o lo soliciten un tercio de los Concejales, la emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos cuya aprobación exija una mayoría especial, la emisión de informes previos siempre que un precepto legal expreso así lo establezca, e informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento de quien presida, acerca de los aspectos legales de los asuntos que se discutan con el objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse…”

Pero ¿significa que el Secretario no puede emitir informe fuera de los supuestos expresamente previstos aunque  aprecie que el acto que va a aprobarse incurre en una manifiesta ilegalidad?

No es fácil la respuesta, y no puede ignorarse que en muchas ocasiones el Ministerio Fiscal o las autoridades judiciales ha apreciado posible responsabilidad  penal en Secretarios por no informar, en contra de actuaciones contrarias a la Ley, pese a que no parecía existir  obligación de ello,  la propia Sentencia de la AP de Granada, antes citada es representativa, el Secretario de ese municipio fue imputado, juzgado y sólo al final  del proceso absuelto, pese al criterio contrario  de la  Fiscalía, que insistía en la posible prevaricación por omisión.

Ya hemos señalado que no existe dicha advertencia de ilegalidad, pero sí,  un mecanismo que es el del artículo 177.1 del ROF que determina que conclusos los expedientes, se entregarán en la Secretaría de la Corporación, que después de examinarlos, los someterá al Presidente.

No parece  que este precepto  suponga una advertencia de ilegalidad, pero si que permite que un Secretario pueda examinar  un expediente antes de su aprobación. Lo que no aclara  este artículo, son las consecuencias de este examen, pero parece lógico que antes de someterlos  al Presidente puedan efectuarse observaciones, tanto para comprobar si están completos (lo que parece desprenderse claramente  del precepto, al hablar de expedientes conclusos.)  o más dudosamente, si son conformes a la ley en cuanto al fondo.

Creo que no se trata de un supuesto adicional de informe, no tiene  por que efectuarse, sobre todo si no se aprecia ninguna irregularidad, pero puede ser un mecanismo para evitar que se puedan aprobar actos administrativos con claros defectos formales  ( más evidente la posibilidad según el tenor literal del artículo) o de fondo  (menos evidente que pueda efectuarse ese análisis  sin otro título  para informe) así como para salvar responsabilidades  tanto del Secretario  como del propio autor del acto.

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