Según el artículo 75 de la LCSP, «1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar. En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. 2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades. El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140. 3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario. 4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera».
En relación con el apartado 1 primer párrafo de este artículo: para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios («integración de la solvencia con medios externos» también llamada integración de la solvencia por terceras empresas: artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18 o «por empresas vinculadas»; informe de la Junta Consultiva de Contratación administrativa 9/1995, de 11 de marzo de 2005). La resolución 602/2023 del TARCJA anula la adjudicación del contrato a un contratista que completó su solvencia con una empresa sin Plan de Igualdad. Por tanto, hay que observar si quien presta solvencia incurre en alguna prohibición de contratar. Además, en la integración de la solvencia con medios externos, es necesario acreditar un mínimo de solvencia con medios propios.
La resolución del TACRC 486/2021 declara que acreditar la solvencia mediante empresas del grupo societario participadas en un 100% por la licitadora, no supone integración de la solvencia con medios externos. En este sentido, argumenta que los medios de la filial no son realmente medios externos a la licitadora, sino verdaderamente propios de la misma y destaca que ello es igualmente aplicable a la solvencia técnica y económica.
El TJUE ya se había pronunciado en este sentido; la sentencia de 18 de marzo de 2004 es interesante por la relación material que establece, entre el tema que nos ocupa y la subcontratación, señalando: «A este respecto, debe recordarse que la Directiva 92/50, cuyo objeto es eliminar obstáculos a la libre circulación de servicios con motivo de la adjudicación de contratos públicos de servicios, prevé expresamente, en su artículo 25, la posibilidad de que el licitador subcontrate a terceros una parte del contrato, ya que esta norma dispone que la entidad adjudicadora podrá exigir al licitador que mencione en su oferta la parte de dicho contrato que se proponga subcontratar. Además, en cuanto a los criterios de selección cualitativa, el artículo 32, apartado 2, letras c) y h) de dicha Directiva establece expresamente la posibilidad de justificar la capacidad técnica del prestador de servicios mediante la descripción del equipo técnico o de los organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa del prestatario, de los que este disponga para la realización del servicio, o incluso mediante la indicación de la parte del contrato que, en su caso se proponga subcontratar» (véase igualmente la STJCE de 18 de diciembre de 1997 y STJCE de 14 de abril de 1994, C-389/1992)».
Según el Informe 5/2007 de la Junta Consultiva de Contratación administrativa de Aragón (en relación con la adjudicación de un Programa para el desarrollo de una actuación integrada): «Y resulta extraño, básicamente, porque en la cláusula octava establece la posibilidad de integrar la solvencia por medios externos, a través de medios de entidades ajenas que no son propios del licitador. La JCCA del Estado, en su Informe 48/2002, de 21 de 28 de febrero de 2003 –que recoge la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas expresada fundamentalmente en las sentencias en los asuntos C-389/92 y C-5/97 de 14 de abril de 1994 y de 18 de diciembre de 1997, respectivamente (Ballast Nedam Groep NV), y en la sentencia en el asunto C-176/98, de 2 de diciembre de 1999 (Holst Italia)–, admite esta posibilidad al reconocer que «la acreditación por las empresas de la disponibilidad de los medios que exija el órgano de contratación para justificar su solvencia técnica, conforme a lo establecido en el artículo 15.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede realizarse mediante la descripción de medios que no son de su propiedad sino que pertenecen a otras empresas distintas de ellas con las que mantienen vínculos directos o indirectos, siempre que prueben ante el órgano de contratación que disponen de manera efectiva de los mismos para ejecutar el contrato». Es decir que cualquier propietario o promotor inmobiliario puede acreditar la solvencia técnica en materia de ejecución de obras acreditando que la tiene contratada con un empresario que reúne esa solvencia. Ahora bien en el borrador del Pliego no se exigen medios especiales para justificar la solvencia que requieran su acreditación mediante medios ajenos. Ni tampoco se establece cómo se debe “demostrar ante el Ayuntamiento” que se cuentan con los medios necesarios para la gestión urbanística del ámbito» (puede consultarse igualmente el Informe 29/2008, de 10 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación administrativa de Aragón)».
La doctrina en la materia se completa de forma interesante con la STJUE de 14 de enero de 2016 (asunto C-234/14) por la que se declara que el Derecho de la Unión se opone a que los poderes adjudicadores impongan a los licitadores que se basen en capacidades de otros empresarios para la ejecución de un contrato público, mediante los pliegos de condiciones, el tipo de relación jurídica que deben establecer con esos empresarios. Preguntado sobre si la directiva comunitaria debe interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en el procedimiento de adjudicación, el poder adjudicador pueda imponer tal obligación al licitador que se base en capacidades ajenas, comienza el Tribunal por señalar que esos artículos reconocen a los operadores económicos el derecho a basarse, para un contrato determinado, en las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas, siempre que demuestren ante el adjudicador que dispondrán de los medios necesarios para ejecutar el contrato.
Pero la sentencia de 14 de enero de 2016 considera que el licitador es libre de escoger tanto el tipo de relación jurídica que va a establecer con los empresarios en cuyas capacidades se basa, como el medio de prueba que va a aportar para demostrar la existencia de esa relación en el marco de este control. La directiva no permite presumir que ese licitador dispone o no de los medios necesarios para la ejecución del contrato y, menos aún, excluir a priori determinados medios de prueba. Resalta que dichos artículos establecen expresamente que la presentación del compromiso de otros empresarios de poner a disposición del licitador los medios necesarios para la ejecución del contrato es solo un ejemplo de prueba de que efectivamente va a disponer de esos medios, de manera que no se oponen a que el licitador se sirva de otras pruebas para demostrar la relación jurídica que le une a esos empresarios.
Centrado en el caso de autos, la Sala manifiesta que, de la cláusula discutida, se desprende que el licitador solo puede demostrar que dispone de los medios necesarios para la ejecución del contrato de las dos maneras que contempla, y que aparte de ellas no tendrá la posibilidad de probar la relación jurídica que mantiene con los empresarios en cuyas capacidades se basa. En tales circunstancias, destaca que la consecuencia de la cláusula es que los referidos arts. 47.2 y 48.3 quedan privados de todo efecto útil, y concluye que deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un poder adjudicador pueda, mediante el pliego de condiciones de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, imponer a un licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios la obligación de suscribir con estos un convenio de colaboración o bien de constituir con ellos una sociedad colectiva, con carácter previo a la adjudicación del contrato.
La RTACRC 586/2016, de 15 de julio de 2016 («medios para acreditación de la solvencia económica por medios alternativos y efecto directo del artículo 60.3 de la directiva 2014/24/UE») parte del efecto directo del citado artículo 60.3 donde se determina la necesidad de que en los pliegos se prevea expresamente la posibilidad de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.
Cosa distinta es la posible exigencia de que el licitador cuente con un mínimo de solvencia para poder integrarla con medios externos (RTACRC 1411/2023; sobre el tema, también RTACRC 1300/2023 y TAPC de Madrid 148/2023 y del de Andalucía 528/2021; pueden verse comentarios en linkedin de P. CORVINOS y de J. IRIBARREN HERNÁIZ).
Por su parte, la sentencia del TJUE de 7 de abril de 2016 (asunto C-324/14), citando los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, y 44.2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, recuerda el derecho de todo operador económico a basarse, en relación con un determinado contrato, en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tenga con ellas.
Esto no impide que sobre tal licitador recaiga la obligación de demostrar al poder adjudicador que el candidato o el licitador dispone efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución de dicho contrato.
Ni tampoco obsta a que el ejercicio del citado derecho pueda ser limitado, en circunstancias particulares, habida cuenta del objeto del contrato de que se trate y de la finalidad perseguida por este. «Así sucede en particular cuando las capacidades de que dispone una entidad tercera, necesarias para la ejecución del contrato, no pueden ser transmitidas al candidato o al licitador, de modo que este solo puede basarse en tales capacidades si dicha entidad tercera participa directa y personalmente en la ejecución del citado contrato».
También sobre las UTEs véase el artículo 69 LCSP 2017.
Según la resolución 1106/2021 del TACRC, a los efectos de la integración de solvencia mediante medios externos, «el objeto social de las empresas han de ser interpretado de forma amplia, bastando con que exista una relación directa o indirecta e incluso parcial, con las prestaciones que son objeto del mismo».
Un límite está en que esta facultad significa que la solvencia económica y financiera con medios externos pueda ser «integrada o completada» con los medios de un tercero, pero no sustituida totalmente (resolución 528/2021 del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de Andalucía).
En relación con el apartado 2, téngase en cuenta que esta opción (del apartado 1) requiere en efecto que se pruebe que la empresa puede disponer de los recursos necesarios. En relación con el apartado 3, la regulación es propia de este tipo de situaciones, es decir, que se puedan exigir formas de responsabilidad conjunta.
En relación con el apartado 4: se prevé la posible regla de excepción a la facultad general de apartado 1, ya que los poderes adjudicadores podrán exigir que determinados trabajos sean ejecutados directamente por el propio licitador.
Si el contrato se considera indivisible por el poder adjudicador, entonces cabe que este no permita al licitador (siguiendo la STJUE de 4 de mayo de 2017 asunto C-387/2014) basarse en las capacidades de otra entidad, sumando los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato; en el sentido de que debe ser realizado por un único operador, siempre que dicha exclusión de la posibilidad de basarse en las experiencias de distintos operadores económicos esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato, que, por tanto, debe ser realizado por un único operador. Asimismo, esta misma sentencia del TJUE de 4 de mayo de 2017 (asunto C-387/2014) afirma que no se permite a un operador económico, que participa individualmente en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, basarse en la experiencia de una agrupación de empresas de la que formó parte en el marco de otro contrato público, si no participó de forma efectiva y concreta en su realización.
