Vivimos tiempos de concursos, y no precisamente televisivos. Un día sí y otro también empresas antaño boyantes caen víctimas de una crisis que, pese a verdes brotes y tenues luces al final del largo túnel, no acaba de ceder. La marea concursal es general, aunque se iniciara y resultase especialmente dañina en el ámbito inmobiliario. Ni el sector público, pese a las dudas que ha suscitado el artículo 1.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ha sido ajeno a los avatares del conjunto del país, ni lo están siendo tampoco sociedades de capital privado que gestionan, bajo título concesional, servicios o infraestructuras públicas. El debate suscitado en torno al rescate de sociedades concesionarias de autopistas por parte del Ministerio de Fomento resulta bien ilustrativo a este respecto, como lo fue la modificación mediante el Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y del artículo 271 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado mediante Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Pronunciamientos judiciales se traducen, una vez más, en modificaciones normativas.
Dichas modificaciones, según explica la exposición de motivos del citado Real Decreto-ley, pretenden evitar que el Estado, obligado al pago del justiprecio en lugar de la sociedad concesionaria en concurso, acabe asumiendo dos veces el pago de la expropiación, en beneficio del concesionario. Y ello porque, por un lado, pagaría al expropiado, obligado por resolución judicial, y por otro entregaría al concesionario el importe de la responsabilidad patrimonial. Para evitarlo se reconoce al Estado, como resultado del pago por cuenta de otro, el derecho a subrogarse en el crédito del expropiado frente al concesionario, procediéndose a minorar el importe de la responsabilidad patrimonial con la parte del crédito no reembolsada por la sociedad concesionaria, garantizándose la indemnidad del Estado frente a los incumplimientos de los concesionarios. Y tal régimen se aplica a cualesquiera concesiones, incluso las ya adjudicadas.
Coherentemente, el artículo 17.2 de la Ley 8/1972 pasa a establecer, tras prever la obligación de pago del justiprecio del concesionario en condición de beneficiario, que “si el concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración”. Paralelamente, se introdujo un nuevo apartado séptimo en el artículo 271 del texto refundido de la Ley de Contratos conforme al cual “si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las expropiaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, ésta quedará subrogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero de este artículo”.
Pues bien, interesa analizar tales cambios por referencia al pronunciamiento judicial que los ha provocado, según reconoce el Gobierno que aprobó el Real Decreto-ley 1/2014. Y ello porque su alcance es mayor del que inicialmente pudiera parecer. La Sentencia del Tribunal Supremo 6268/2013, de 17 de diciembre de 2013, resolvió el recurso de casación en interés de ley número 1623/2013, en relación con un recurso contencioso-administrativo estimado en instancia en el que se condenó a la Administración General del Estado al pago de justiprecio como responsable subsidiario al hallarse en concurso el concesionario inicialmente obligado. La Abogacía del Estado solicitaba que se fijase como doctrina legal que “la declaración de concurso de un beneficiario de la expropiación forzosa no genera por sí sola la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante para el pago del justiprecio. La determinación de la existencia, en su caso, de dicha responsabilidad patrimonial no es ejercitable directamente en los tribunales, sin que previamente se haya instado y tramitado el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial”.
El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación porque “no es la institución de la responsabilidad patrimonial de la que hace derivar la sentencia la obligación del pago del justiprecio por la Administración expropiante, sino que lo hace directamente de la expropiación, al estimar que, con independencia de que intervenga un tercero como beneficiario, la declaración formal de concurso y la incertidumbre que genera sobre la integridad y teimpo del pago del justiprecio, obligan a la Administración al pago del mismo” (FJ. 7º). Considera el Tribunal Supremo, en definitiva, que no deben confundirse expropiación y responsabilidad patrimonial recalcando, con glosa de su origen sus diferentes principios, naturaleza, objeto y procedimiento. La Sala de instancia condenó a la Administración General del Estado en su condición de administración expropiante. Mal puede casarse la misma en interés de ley fijando doctrina legal cuando la cuestión que se pretende que lo sea no constituyó, correctamente, objeto de la misma (FJ. 8º).
La administración, según precisa el Tribunal Supremo, “no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse y en modo alguno puede desentenderse del cumplimiento del presupuesto –que sólo obligación- esencial de la expropiación como es el pago del justiprecio”. La administración expropiante, en definitiva, ha de pagar el justiprecio porque es responsable subsidiaria de tal presupuesto obligatorio de la expropiación. Y de ahí surge el posible enriquecimiento injusto de las sociedades concesionarias y, lógicamente, de las entidades que les proporcionan soporte financiero. La banca, una vez más.
Este es el contexto de la reforma que, en definitiva, minora la responsabilidad patrimonial de la administración en los supuestos del artículo 17.2 de la Ley 8/1972 y 271 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Pero el pronunciamiento, como fácilmente se entenderá, va más allá, tan lejos como alcanza la figura del beneficiario de la expropiación en el ámbito de multitud de infraestructuras públicas, urbanismo, ordenación del territorio o muchos otros ámbitos sectoriales.
