En un comentario anterior aludí al interesante escrito de conclusiones del Prof. Mengozzi, Abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación a la impugnación de un contrato entre la Universidad de Hamburgo y una empresa pública mixta (c-15/13). Mis primeras consideraciones atendieron a sus argumentos sobre la imposibilidad de calificar ese contrato como “doméstico”. Continúo con un segundo aspecto también muy sugestivo: su posible calificación como convenio administrativo. Lo que conduciría, en consecuencia, a admitir como correcta la actuación de la Universidad que no realizó convocatoria pública alguna ni promovió la concurrencia competitiva entre las empresas.
Este Tribunal europeo nos ha ilustrado ya en varias ocasiones con el análisis de acuerdos de colaboración entre Administraciones públicas. Recuerdo, entre otros, dos hitos destacados. Por un lado, la sentencia de 9 de junio de 2009 (c-480/06), donde se discutía el contrato que varios Landeskreise habían suscrito con la ciudad de Hamburgo para la prestación del servicio de recogida de basuras. Se admitió que ese contrato quedara fuera de las exigencias de promover una concurrencia pública porque se perseguía la ejecución de un servicio público común. Por otro, la sentencia de diciembre de 2012 (c-159/11), cuyo origen fue la impugnación por el Colegio de ingenieros del acuerdo suscrito entre el Servicio sanitario de la Región de Puglia y la Universidad del Salento, con el fin de analizar la resistencia sísmica de las instalaciones hospitalarias. En este caso, el Tribunal declaró que era contrario al Derecho europeo la posibilidad de que la legislación nacional permitiera suscribir convenios entre entidades que no tuvieran por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público “común” a dichas entidades o pudiera “favorecer a un prestador privado respecto a sus competidores”.
Volviendo al escrito de conclusiones que ahora nos interesa, el Abogado general nos sistematiza cinco requisitos que han de satisfacerse para admitir la naturaleza de un convenio administrativo: 1) el establecimiento de una cooperación entre entidades públicas; 2) que no exista participación privada alguna; 3) que la colaboración se dirija a garantizar el cumplimiento de una función de servicio público “común”; 4) que no favorezca a ningún prestador frente a sus competidores y 5) que se persiga únicamente objetivos de interés público.
Serán los jueces nacionales quienes deban analizar si concurren todos estos requisitos de manera conjunta en el conflicto. Pero estas conclusiones nos adelantan ya algunas pautas.
La Comisión europea había criticado la consideración de convenio porque consideraba que tales negocios jurídicos sólo cabían entre “autoridades públicas” entendidas como Administraciones territoriales. Rechaza el Abogado general esta interpretación ya que -recuerda- no ha de atenderse de manera prioritaria a la “forma jurídica” del organismo público que, incluso, puede estar travestido en una sociedad mercantil. Lo relevante es si se trata realmente de una personificación pública. Interpretación funcional que, como sabemos, se recoge en varias sentencias del Tribunal de Luxemburgo. También discutió la Comisión esa calificación porque existía una remuneración entre la Universidad y la sociedad pública. Sin embargo, como bien explica el Abogado general, los precios establecidos pueden no ser los del mercado, sino meramente los costes soportados por la sociedad pública, en cuyo caso habría que admitir el convenio por no afectar a la competencia.
Otro importante matiz es el que atiende a cuándo la función de servicio público es “común”, pues resulta insuficiente que una Administración actúe como mera colaboradora asumiendo funciones que le son ajenas. Se quiere evitar que una permisiva acogida de convenios abra huecos y ventanas por donde entren las excepciones de cooperación entre organismos públicos y se frustre la finalidad de las Directivas. Sin embargo, en esta ocasión, el Abogado general señala la puerta a una nueva perspectiva. Apunta que pudiera existir una colaboración complementaria “en el sentido de que verse específicamente, con referencia a todas las entidades públicas en cuestión, sobre la función objeto de cooperación, como, por ejemplo, en mi opinión, la función de enseñanza y de investigación en el litigio principal”. Y es que hemos de recordar que el objeto social de la sociedad pública mixta con quien contrató la Universidad de Hamburgo era, precisamente, prestar asistencia a las instituciones públicas de enseñanza superior. Parece, por tanto, razonable que se entreteja entre las mismas un convenio para la mejor prestación de los servicios universitarios.
En fin, hemos de esperar unos meses para conocer la decisión del Tribunal. Pero este escrito del Prof. Mengozzi nos ha dejado ya valiosas consideraciones sobre las que reflexionar.
