La contratación pública del sector público: Entre la huída y el retorno al derecho administrativo

La formalización de procedimientos rigurosos de contratación pública, impulsada decididamente desde las instituciones europeas para alcanzar el mercado interior garantizando la posibilidad de competencia entre los operadores económicos, fue sin duda una de las causas del generalizado fenómeno de huída del derecho administrativo. En Europa, y España no fue una excepción, proliferaron entidades de diversa naturaleza caracterizadas por su vinculación o dependencia al sector público, la asunción de parcelas de actividad antes gestionadas directamente por la Administración y la aspiración de lograr una mayor agilidad en la gestión. Vano intento, en parte al menos. La jurisprudencia europea, la propia Comisión y, a la postre, las Directivas en la materia salieron a la caza de los fugados porque la elusión de la cada vez más prolija normativa europea ponía en peligro los objetivos de integración económica que se pretendían alcanzar.

La nueva Ley 30/2007, de 20 de octubre, de Contratos del Sector Público incide directamente en esta materia ajustando la normativa española a la europea tal y como viene siendo entendida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La reducción de los conceptos de sector público, identificando las entidades que lo integran, la distinción dentro del mismo entre Administraciones públicas y el resto de entidades que lo conforman y la aplicación del concepto proveniente de las Directivas de poder adjudicador a unas y otras, o de la distinción entre contratos administrativos y privados, conforma un régimen que no deja de tener cierta complejidad. Aparecen así entidades del sector público que tienen la condición de poder adjudicador y otras que no e, incluso, ni tan siquiera la naturaleza jurídica pública o privada de las diferentes entidades es un indicador fiable de su consideración como poder adjudicador. Su objeto tiene, a estos efectos, especial relevancia, su vocación de satisfacer o no necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

Es en este contexto, todavía más complejo si se advierte el diferente régimen de los contratos sujetos a regulación armonizada y de los que no lo están (aunque sí a determinados principios que concreta la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública, 2006/C 179/02), en el que tiene especial interés la Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, del Abogado General del Estado, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles del Estado y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado.

La Instrucción 1/2008 resulta, a mi modo de ver, exhaustiva en el análisis que realiza, desde una perspectiva subjetiva y objetiva, del régimen de contratación aplicable a tales entidades. Se plantean, de este modo, desde los criterios esenciales para la determinación de la atribución a tales entidades de la condición legal de poder adjudicador hasta el régimen de recursos frente a los acuerdos de las mismas en materia de contratación. En esencia, se consideran en la Instrucción 1/2008 poder adjudicador a las fundaciones del sector público en todo caso (por la limitación de su objeto), mientras que en relación con las sociedades mercantiles del Estado y las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado tal condición dependerá de su objeto y deberá determinarse caso a caso teniendo muy presente la jurisprudencia en la materia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Sobre tal base, se distinguen dos regímenes de contratación (con matices). Por un lado, el aplicable por las entidades que tengan la condición de poder adjudicador en relación con los contratos sujetos a regulación armonizada, esencialmente de derecho público en las fases de preparación y adjudicación y de derecho privado en los efectos y extinción; y otro, dentro del cual existen notables especialidades según los casos (que una lectura detenida de la Instrucción 1/2008 permitirá conocer al lector interesado), aplicable por dichas entidades respecto de contratos no sujetos a regulación armonizada y por las que no tengan la condición de poder adjudicador en toda su actuación contractual, régimen basado en esencia en derecho privado subordinado, no obstante, al cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación (cuyo alcance trata de concretar la Instrucción 1/2008 basándose en la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea antes citada).

El régimen de recursos resulta coherente con el régimen jurídico básico aplicable en cada caso. Cuando se trate de contratos celebrados por entidades que tengan la condición de poder adjudicador sujetos a regulación armonizada en relación con los actos de preparación y adjudicación provisional se aplicará el régimen de recurso previsto en los artículos 37 y 38 de la Ley de Contratos del Sector Público y, en sede judicial, será competente la jurisdicción contencioso-administrativa. En los restantes supuestos, es decir, los efectos y extinción de contratos sujetos a regulación armonizada que tengan la condición de poder adjudicador, sus contratos no sujetos a regulación armonizada y toda la actividad contractual de las entidades que no tengan la condición de poder adjudicador conocerá la jurisdicción civil.

Sin duda, la Instrucción 1/2008 constituye un esfuerzo y un compromiso clarificador digno de encomio más allá de los posibles debates que su contenido pueda suscitar. Y, desde luego, constituye también un aviso a navegantes, una advertencia de que los tiempos de la fácil huída están tocando a su fin. Una cosa es la agilidad y otra, bien distinta, la arbitrariedad.