En 2021 publiqué una entrada sobre la difícil relación entre el acuerdo marco (AM) y los contratos basados. Desde entonces se han publicado distintas sentencias e informes que introducen consideraciones interesantes al respecto.
Como el tema es prolijo voy a dividir el comentario en dos entradas.
En lo que yo conozco las sentencias e informes más interesantes sobre esta cuestión son las siguientes:
- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2018 (asunto C‑216/17).
- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de junio de 2021 (Asunto C-23/20).
- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2022 (Asuntos C-274/21 y C 275/21).
- Informe 17/2012 de la Junta Consultiva Administrativa del Ministerio de Hacienda.
- Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 19 de junio de 2014. Informe 9/2013, 19 de junio de 2014. Sistemas de racionalización técnica: centrales de contratación y acuerdos marco. Valor máximo estimado de los acuerdos marco y presupuesto de los contratos que se derivan de estos.
- Informe 2/2022, de 1 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares sobre la posibilidad que se pueda superar cuantitativamente el límite del valor estimado de un acuerdo marco a través de la contratación basada, con especial referencia a la reciente sentencia del TJUE de 17 de junio de 2021 (asunto C-23/20).
- Informe 11/2022, de 21 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña.
- Informe 14/2023 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Límite de gasto en los acuerdos marco.
- Informe 21/2024 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Concepto determinante para limitar los contratos basados a celebrar: cantidad de bienes a suministrar o valor estimado.
Antes de entrar en el fondo del asunto una cuestión adicional: la necesidad de regular de forma clara esta relación. En este sentido coincido plenamente con la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCE) quien en el informe 14/2023 señaló que
Las controversias expuestas y las singularidades de los acuerdos marco como mecanismo de racionalización de la contratación ponen de manifiesto, en cualquier caso, la necesidad de aclarar legislativamente la cuestión examinada en este informe y de ofrecer, dentro del marco delimitado por las Directivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un régimen jurídico que permita clarificar el régimen jurídico aplicable tanto al caso de que los contratos basados superen el valor máximo estimado inicialmente previsto, como a las posibilidades de modificación del mismo cuando se superen las necesidades inicialmente previstas antes de terminar su vigencia.
La Ley de Contratos del Sector Público conceptúa al acuerdo marco (AM) como un sistema para la racionalización de la contratación de las Administraciones Públicas, no como un contrato administrativo. Esta misma norma exige en su artículo 101.13 que en los AM se tenga en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos previstos durante la duración total del acuerdo marco.
A partir de estas dos ideas lleva tiempo planteándose la relación entre el AM y los contratos basados en un AM; la cuestión que se plantea puede resumirse en el siguiente interrogante planteado por el Ministerio de Defensa a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y que dio lugar al Informe 21/2024 al que me referiré posteriormente.
¿El límite para adjudicar los contratos basados de un acuerdo marco, debe ser la cantidad máxima de bienes a suministrar objeto del acuerdo marco? O, por el contrario, ¿el límite para adjudicar los contratos basados debe ser el valor estimado del acuerdo marco?
La cuestión ha sido abordada por varios órganos en los siguientes términos:
- Informe 17/2012 de la Junta Consultiva Administrativa del Ministerio de Hacienda.
El Ayuntamiento de Madrid preguntó a la Junta Consultiva si el valor máximo estimado de los acuerdos marco a que se refería el artículo 88.8 del TRLCSP, además de servir para determinar los umbrales comunitarios, la publicidad y el régimen de recursos, se considera un límite cuantitativo respecto del número de contratos derivados que se celebren.
La Junta afirmó que el concepto valor estimado no opera en la fase de ejecución del contrato, sino en la fase de preparación y adjudicación e, incluso, en la impugnación de algunos aspectos de la contratación, y que su finalidad es la de las directivas comunitarias, concluyendo que el valor estimado de los acuerdos marco no constituye el límite cuantitativo para los contratos que se puedan hacer derivados de ese acuerdo marco.
- Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 19 de junio de 2014. Informe 9/2013, 19 de junio de 2014. Sistemas de racionalización técnica: centrales de contratación y acuerdos marco. Valor máximo estimado de los acuerdos marco y presupuesto de los contratos que se derivan de estos.
Este acuerdo responde, entre otras, a la siguiente cuestión planteada por la Directora General del Tesoro, Política Financiera y Patrimonio
En concreto, se pregunta si el valor estimado de un acuerdo marco constituye un límite cuantitativo para el conjunto de los contratos que se basen en el acuerdo marco o si, por el contrario, es posible que estos contratos derivados puedan superar conjuntamente el valor máximo estimado del acuerdo marco.
Y a partir de la siguiente argumentación
Es necesario recordar, como ya hemos dicho antes, que el acuerdo marco stricto sensu no constituye un procedimiento de contratación ni tampoco un contrato, sino un negocio de naturaleza normativa o precontractual que tiene como finalidad establecer unas condiciones o bases generales para celebrar contratos futuros. Ciertamente, los acuerdos marco no se refieren a un número determinado de contratos futuros, sino a un número indeterminado de contratos, que serán todos los que puedan resultar necesarios durante un determinado período de tiempo. Por tanto, como el valor estimado no es un aspecto esencial del acuerdo marco y como la normativa no prevé la limitación planteada, no parece razonable entender que este valor sirve de límite para los contratos basados en el mismo.
Y se concluye
El valor estimado de los acuerdos marco no constituye un límite cuantitativo para el conjunto de los contratos derivados del mismo y, por tanto, es posible que estos contratos derivados superen conjuntamente el valor máximo estimado del acuerdo marco.
- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2018 (asunto C‑216/17).
En esta sentencia el TJUE realiza las siguientes consideraciones sobre la cuestión planteada:
Del artículo 1, apartado 5, de la Directiva 2004/18 se desprende que el objeto de un acuerdo marco consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.
Es cierto que de la locución adverbial «en su caso» podría deducirse que la indicación de las cantidades de prestaciones sobre las que versará el acuerdo marco es únicamente facultativa.
Sin embargo, no cabe aceptar esta interpretación.
En primer lugar, de otras diversas disposiciones de la Directiva 2004/18 resulta que el acuerdo marco debe determinar, desde el origen, la cantidad máxima de prestaciones o de servicios que podrán ser objeto de los contratos subsiguientes. En particular, el artículo 9, apartado 9, de dicha Directiva, en el que se recoge, entre otros, el método para calcular el valor estimado de los acuerdos marco, dispone que el valor que se ha de tener en cuenta es el valor máximo estimado excluido el IVA del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco. En cuanto al punto 6, letra c), rubricado «Contratos públicos de servicios», que figura dentro del título «Anuncio de licitación» del anexo VII A de la Directiva 2004/18, también exige que el anuncio de licitación relativo a tal acuerdo incluya una estimación del valor total de los servicios solicitados para toda la duración del acuerdo marco y, en la medida de lo posible, el valor y la frecuencia de los contratos que esté previsto adjudicar. Como sostiene en esencia la Comisión y como señaló el Abogado General en el punto 78 de sus conclusiones, si bien solo está sujeto a una obligación de medios cuando se trata de precisar el valor y la frecuencia de cada uno de los contratos subsiguientes que se han de adjudicar, el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco debe imperativamente precisar, en cambio, el volumen global en el que podrán inscribirse los contratos subsiguientes.
En esta sentencia se establece la obligación para el órgano de contratación de establecer la cantidad máxima de prestaciones o de servicios que podrán ser objeto de los contratos basados y el volumen global de los contratos basados a adjudicar en ejecución del AM; añadiéndose que la obligación de establecer el valor y frecuencia de cada uno de los contratos basados es una obligación de medios, no de resultado; precisión importante respecto a lo que dirá posteriormente respecto al informe 11/2022, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña.
- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de junio de 2021 (Asunto C-23/20).
En esta sentencia se dio respuesta a la siguiente cuestión prejudicial
¿Deben interpretarse los principios de igualdad de trato y de transparencia, establecidos en los artículos 18, apartado 1, y los artículos 33 y 49 de la Directiva [2014/24], en relación con los puntos 7 y 10, letra a), de la parte C del anexo V de dicha Directiva, en el sentido de que el anuncio de licitación o el pliego de condiciones deben establecer una cantidad máxima o un valor máximo de los suministros que se han de realizar en virtud del contrato marco objeto de la licitación, de tal manera que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese contrato marco?
Es interesante analizar algunos de los argumentos que se manejaron en esta sentencia:
A este respecto, la indicación por parte del poder adjudicador de la cantidad o el valor estimados y de una cantidad o un valor máximos de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco reviste una importancia considerable para un licitador, ya que este podrá apreciar, sobre la base de esta estimación, su capacidad para cumplir las obligaciones derivadas de dicho acuerdo marco.
Por otra parte, si no se indicara el valor o la cantidad máximos estimados a que se refiere tal acuerdo o si dicha indicación no tuviera carácter jurídicamente vinculante, el poder adjudicador podría no respetar esa cantidad máxima. En consecuencia, podría exigirse la responsabilidad contractual del adjudicatario por falta de ejecución del acuerdo marco si este no lograse suministrar las cantidades solicitadas por el poder adjudicador, aun cuando estas fuesen superiores a la cantidad máxima indicada en el anuncio de licitación. Pues bien, tal situación sería contraria al principio de transparencia enunciado en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24.
…
De las anteriores consideraciones se desprende que el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco únicamente puede comprometerse, en su propio nombre y por cuenta de los potenciales poderes adjudicadores que estén claramente designados en dicho acuerdo, hasta una determinada cantidad o un valor máximos y que, una vez alcanzados dicho límite, se agotan los efectos de este acuerdo … No obstante, procede realizar dos precisiones complementarias.
Por una parte, se admiten, con arreglo al artículo 33, apartado 2, párrafo tercero, y al artículo 72 de la Directiva 2014/24, aquellas modificaciones del acuerdo marco que no tengan carácter sustancial, entendiéndose que, por principio, tal modificación reviste carácter consensual, de modo que se requiere el acuerdo del adjudicatario.
Por otra parte, la indicación de la cantidad máxima o del valor máximo de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco puede figurar indistintamente en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, ya que, de conformidad con el artículo 53, apartado 1, de la Directiva 2014/24, los poderes adjudicadores han de ofrecer, en lo que concierne a un acuerdo marco, un acceso libre, directo, completo y gratuito por medios electrónicos a los pliegos de la contratación a partir de la fecha de publicación del anuncio, de conformidad con el artículo 51 de dicha Directiva.
Respondiendo a la cuestión planteada en el siguiente sentido
El artículo 49 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y los puntos 7, 8 y 10, letra a), de la parte C del anexo V de esta, leídos en relación con el artículo 33 de la misma Directiva y los principios de igualdad de trato y de transparencia establecidos en su artículo 18, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el anuncio de licitación debe indicar la cantidad o el valor estimados y una cantidad o un valor máximos de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco y que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo marco.
Atendiendo a lo dispuesto por esta sentencia interpreto que en el anuncio de licitación se debe indicar:
- La cantidad o valor estimado de los productos a suministrar.
- La cantidad o valor máximo de los productos a suministrar.
Siendo ambos límites al ámbito de adjudicación de contratos basados durante la vigencia del acuerdo marco.
A título de ejemplo, en el anuncio de un contrato de suministro de bolígrafos debería establecerse el número máximo de bolígrafos a suministrar en ejecución del AM (por ejemplo 100 unidades) y el valor máximo de estos bolígrafos; siendo el valor máximo de los bolígrafos a suministrar de 200 euros (por ejemplo 2 euros bolígrafo).
La aplicación conjunta de estos dos límites dará lugar, en caso de baja de licitación, a la imposibilidad de consumir la totalidad del valor estimado del AM.
Supongamos en el ejemplo anterior que la oferta es de 1 euro bolígrafo: si se aplicase el doble límite se produciría la inmutabilidad del número de bolígrafos a suministrar y, en consecuencia, la minoración del valor máximo de los bolígrafos a suministrar (límite b), que pasa a ser de 100 euros.
- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2022 (Asuntos C-274/21 y C 275/21).
Se ha vuelto a pronunciar sobre la cuestión en los siguientes términos:
Mediante sus sextas cuestiones prejudiciales, punto 1, en los asuntos C‑274/21 y C‑275/21, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 33, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, para adjudicar un nuevo contrato, un poder adjudicador puede seguir basándose en un acuerdo marco respecto del que ya se haya alcanzado la cantidad o valor máximo de las obras, suministros o servicios que tenga establecidos.
A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que, al celebrar un acuerdo marco, un poder adjudicador únicamente puede comprometerse hasta una determinada cantidad o un valor máximo de las obras, suministros o servicios de que se trate, de modo que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo….
Por tanto, como han subrayado el Gobierno austriaco y la Comisión en sus observaciones escritas, ningún otro contrato podrá adjudicarse legalmente en virtud del artículo 33, apartado 2, de la Directiva 2014/24 sobre la base de un acuerdo marco del que se ha sobrepasado dicho límite y que, por lo tanto, queda privado de efectos, salvo si dicha adjudicación no modifica sustancialmente este último, en el sentido del artículo 72, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/24 (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de junio de 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:409, apartado 70).
Por consiguiente, procede responder a las sextas cuestiones, punto 1, que el artículo 33, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede seguir basándose, para adjudicar un nuevo contrato, en un acuerdo marco cuya cantidad o valor máximo de las obras, suministros o servicios de que se trate hayan sido ya alcanzados, a menos que la adjudicación de dicho contrato no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, como prevé el artículo 72, apartado 1, letra e), de dicha Directiva.
Al contrario que la sentencia del TJUE de 17 de junio de 2021, en la que se exigía un doble límite formado por la cantidad o el valor estimado y una cantidad o un valor máximo de los productos que deben suministrarse en virtud de un AM, en esta sentencia el límite es único y alternativo: la cantidad o valor máximo de las obras, suministros o servicios.
Por tanto, de acuerdo a la sentencia de 14 de julio de 2022 el límite que no pueden superar los contratos basados es uno de los siguientes:
- La cantidad de bienes a suministrar.
- El valor máximo estimado de los bienes a suministrar.
Volviendo al ejemplo anterior, el límite sería la cantidad de bolígrafos (por ejemplo 100 unidades) o el valor máximo de estos bolígrafos (200 euros).
La aplicación alternativa de estos dos límites dará lugar, en caso de baja de licitación, a la posibilidad de consumir la totalidad del valor estimado del AM adquiriendo más cantidad de bienes que la prevista inicialmente.
Si se admite que el límite lo constituya únicamente el valor máximo de los bolígrafos a suministrar se estaría posibilitando el suministro de más bolígrafos respecto a los inicialmente previstos en caso de baja de licitación; así si la oferta del contratista es de 1 euro bolígrafo se podrían llegar a adquirir 400 bolígrafos.
Sobre esta cuestión se pronuncia la Resolución 218/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía sobre un contrato de suministro por precios unitarios según necesidades de acuerdo al artículo 9.3 a) del TRLCSP, ahora 16.3 a) LCSP, figura habitual en los AM, en los siguientes términos:
Por tanto, en el contrato de suministro previsto en el artículo 9.3 a) del TRLCSP, los únicos elementos ciertos son el tipo de bien a entregar y su precio unitario. El número de unidades de dichos bienes que van a adquirirse es un dato que no se conoce con exactitud ni al tiempo de promover la licitación ni al tiempo de celebrar el contrato, pues precisamente las entregas están subordinadas a las necesidades de la Administración durante el periodo de ejecución contractual. Lógicamente habrá que efectuar una previsión del alcance de dichas necesidades y señalar las unidades estimadas de consumo, para a su vez fijar en los pliegos el techo máximo del gasto que puede suponer el contrato, pero tal estimación -como su nombre indica-no es un elemento cierto ni definitivo del contrato, pudiendo la Administración, durante la vida del contrato, solicitar más o menos unidades de bienes en función de cuales sean sus necesidades reales y efectivas, previendo mecanismos de incremento del límite máximo del gasto señalado en los pliegos.
Así las cosas, el número de unidades de bienes suministradas es un dato que solo se conocerá al final del contrato y si bien es cierto que la regla general es que las necesidades administrativas superen las estimaciones iniciales -de hecho se prevé la modificación del contrato «debido a que las necesidades reales resulten superiores a las estimadas inicialmente» (apartado 21 del cuadro resumen del PCAP)- ello no implica que la adjudicación tenga que efectuarse sobre la base de agotar el presupuesto de licitación -máxime cuando tal extremo no se ha previsto siquiera en los pliegos-, adjudicando más unidades de bienes de las estimadas sobre la base de que el precio unitario ofertado es inferior al precio unitario máximo de licitación, y ello porque tal previsión sería contraria a la naturaleza y finalidad de este suministro que por propia definición legal implica que la cuantía total de bienes no puede definirse «con exactitud al tiempo de celebrar el contrato«.
En definitiva, pues, como quiera que la oferta debía efectuarse por precios unitarios conforme al Anexo I del PCAP, lo correcto habría sido señalar en la resolución de adjudicación el precio unitario ofertado y el presupuesto de licitación como límite máximo del gasto, sin mención alguna a número de unidades adjudicadas.
Continuando con la sentencia del TJUE, en la misma se realiza una consideración adicional de gran importancia:
… salvo si dicha adjudicación no modifica sustancialmente este último, en el sentido del artículo 72, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/24 (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de junio de 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU: C: 2021:409, apartado 70).
Esta excepción se ampara en el apartado 70 de la sentencia de 17 de junio de 2021, que establece:
Por una parte, se admiten, con arreglo al artículo 33, apartado 2, párrafo tercero, y al artículo 72 de la Directiva 2014/24, aquellas modificaciones del acuerdo marco que no tengan carácter sustancial, entendiéndose que, por principio, tal modificación reviste carácter consensual, de modo que se requiere el acuerdo del adjudicatario.
A este respecto, a mi juicio, es importante precisar que la limitación del artículo 33, apartado 2, párrafo tercero, se refiere a las modificaciones que pudieran introducir los contratos basados en los AM, no a la propia modificación del AM, la cual podrá ser tramitada por los cauces previstos legalmente en los artículos 204 y 205 LCSP.
Esta limitación se transpone al derecho español en el artículo 222.1 LCSP al prescribir que
Los acuerdos marco y los contratos basados podrán ser modificados de acuerdo con las reglas generales de modificación de los contratos. En todo caso, no se podrán introducir por contrato basado modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el acuerdo marco.
En cuanto a qué se entiende por modificación sustancial se pronuncia el artículo 72.4 de la directiva 2014/24; apartado transpuesto al derecho español en el artículo 205.2 c) LCSP al regular las modificaciones no sustanciales.
A este respecto me asaltan varias dudas:
Primera. ¿Debemos interpretar que las únicas modificaciones que puede introducir un contrato basado en un acuerdo marco son las modificaciones no sustanciales de acuerdo al artículo 205.2 c) LCSP?
El artículo 222.1 LCSP señala que los contratos basados pueden ser modificados de acuerdo a las reglas generales, remisión que implica la aplicación del artículo 204 y 205 LCSP. No obstante, el artículo 33 de la directiva y el artículo 222.1 LCSP señalan que las únicas modificaciones que puede introducir un contrato basado en un AM son las no sustanciales. Me inclino por esta última tesis.
Segunda. La sentencia del TJUE señala que la modificación no sustancial introducida por el contrato basado en el AM reviste carácter consensual, de modo que se requiere el acuerdo del adjudicatario
Esta exigencia no se recoge en el derecho español que declara obligatorias las modificaciones hasta el límite del 20% del precio inicial en el artículo 206 LCSP.
No obstante, el literal de la sentencia parece establecer una salvedad al carácter consensual en cuanto señala que “por principio” tendrán dicho carácter, lo que parece amparar una posible salvedad.
Tercera. ¿Cómo debe producirse formalmente la modificación no sustancial del AM?
Me surgen dos posibles interpretaciones:
- Interpretar que la sentencia del TJUE exige la tramitación de un procedimiento de modificación del contrato basado que, en aplicación del derecho español, se produciría con base en el artículo 205.2 c) y con la tramitación prevista en el artículo 191 LCSP.
- Interpretar que es posible la adjudicación de contratos basados en el AM hasta el límite de lo que se considera modificación sustancial, de forma que no será necesaria la tramitación de un previo procedimiento de modificación del contrato basado.
Sobre esta cuestión volveré más adelante cuando me refiera al Informe 21/2024 de la Junta de Contratación Pública del Estado.
Hasta aquí la primera entrada. En la siguiente comentaré los distintos informes emitidos por órganos consultivos españoles.
La difícil relación entre el acuerdo marco y los contratos basados. Segunda parte (II).
