En 2021 publiqué una entrada sobre la difícil relación entre el acuerdo marco (AM) y los contratos basados. Desde entonces se han publicado distintas sentencias e informes que introducen consideraciones interesantes al respecto.
Recordemos que la cuestión se puede resumir con el siguiente interrogante:
¿El límite para adjudicar los contratos basados de un acuerdo marco, debe ser la cantidad máxima de bienes a suministrar objeto del acuerdo marco? O, por el contrario, ¿el límite para adjudicar los contratos basados debe ser el valor estimado del acuerdo marco?
Una vez comentadas las sentencias emitidas por el TJUE sobre la cuestión veamos los distintos informes emitidos por los órganos consultivos internos.
- Informe 2/2022, de 1 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares sobre la posibilidad que se pueda superar cuantitativamente el límite del valor estimado de un acuerdo marco a través de la contratación basada, con especial referencia a la reciente sentencia del TJUE de 17 de junio de 2021 (asunto C-23/20).
En este informe se concluye que
El valor estimado de un acuerdo marco opera como un límite para la contratación basada, de forma que una vez se ha logrado este límite se agotan todos los efectos del acuerdo marco, y, por lo tanto, no es posible superar cuantitativamente el límite del valor estimado de un acuerdo marco a través de la contratación basada.
- Informe 11/2022, de 21 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña.
Muy interesante informe en el que se pronuncia sobre algunas cuestiones novedosas.
Primera cuestión ¿El valor de los contratos basados tiene que estar limitado por el valor estimado total del acuerdo marco o bien por el valor correspondiente a la duración y las prórrogas y modificaciones efectivamente producidas?
Con un ejemplo se visualiza mejor la cuestión planteada:
Supongamos un AM con una duración de 2 años con posibilidad de prórroga de dos años, y una modificación posible de acuerdo al artículo 204 LCSP del 20%.
- Valor estimado inicial: 200.
- Valor estimado prórroga: 200.
- Valor estimado modificación: 80.
La cuestión es si durante los dos primeros años de vigencia del AM el límite de los contratos basados es de 200 más la posible modificación del 20% (240) o, por el contrario, el límite es la totalidad del valor estimado del AM (480).
El informe responde a la cuestión en los siguientes términos
A este efecto, se puede prever en el acuerdo marco su modificación, con cumplimiento lógicamente de los requisitos establecidos por la normativa de contratación pública, para cubrir eventuales desviaciones o desajustes de cálculo que puedan producirse –opción diferente es la previsión de modificación de los mismos contratos basados a que se alude en el escrito de petición de informe. En este sentido, en la Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2021, después de afirmar que una vez alcanzado el límite máximo previsto se agotan los efectos del acuerdo marco recuerda, a modo de “precisión complementaria”, también se afirma que «se admiten, con arreglo al artículo 33, apartado 2, párrafo tercero, y al artículo 72 de la Directiva 2014/24, aquellas modificaciones del acuerdo marco que no tengan carácter sustancial, entendiéndose que, por principio, tal modificación reviste carácter consensual, de modo que se requiere el acuerdo del adjudicatario». En caso de hacer uso de esta posibilidad, y de acuerdo con lo que se ha señalado hasta este punto, se puede responder ya parte de la cuestión planteada, en el sentido de que hay que entender que el importe correspondiente, tanto a las modificaciones previstas de los acuerdos marco, como a las previstas de los contratos basados, se considera incluida en el valor máximo del acuerdo marco que pueden alcanzar los contratos basados con independencia de que efectivamente lleguen a producirse.
Esta consideración del informe señala que límite de los contratos basados viene establecido por el valor máximo del AM, lo cual no contradice lo dicho anteriormente en cuanto a que los contratos basados puedan superar el valor estimado del AM en caso de modificación no sustancial en el porcentaje previsto por el artículo 205. 2 c) 3º dado que el límite al que se refiere este informe hace referencia a las modificaciones previstas (artículo 204 LCSP).
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En este sentido, la prórroga de los contratos es una eventualidad que, sólo para el caso de que opere, dará lugar a una nueva disposición presupuestaria por el importe y para el tiempo estipulado, sin que sea posible disponer del importe correspondiente a la prórroga antes de la misma, ni para un concepto diferente de ésta. En cambio, la falta de necesidad de disposición presupuestaria en el caso de los acuerdos marco, permitiría poder disponer durante la vigencia del acuerdo marco del importe máximo fijado y seguir adjudicando contratos basados hasta agotar el importe en un período anterior al de prórroga prevista.
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En este orden de consideraciones, desde el momento que queda fijado con carácter previo tanto el valor y las cantidades máximas como la duración máxima prevista, siempre que se respeten estas limitaciones, no parecería contrario al derecho comunitario de contratación pública ni a los principios que lo inspiran que el valor económico máximo de basados se agotara sin hacer uso de la duración máxima prevista, también en caso de que se haya previsto articularla mediante prórroga –más teniendo en cuenta que, dada la naturaleza de los acuerdos marco, el establecimiento de prórrogas equivale a estimar su duración máxima posibilitando ampliar la habilitación para seguir adjudicando contratos bajo las condiciones fijadas, previéndolo en los pliegos y, por tanto, siendo conocido por todas las empresas.
Por tanto, a juicio del informe, consideración con la que coincido, durante el periodo inicial del AM es posible consumir la totalidad del valor estimado del AM; situación que daría lugar al agotamiento del AM de manera que no procediese su prórroga.
En el ejemplo planteado durante los dos primeros años de vigencia del AM el límite de los contratos basados es la totalidad del valor estimado del AM (480).
Adicionalmente es de interés en cuenta como para este informe en el AM queda fijado no solo el valor sino también las cantidades máximas que pueden constituir el objeto de los contratos basados. Este doble límite supone que no se puedan adjudicar contratos basados superando las cantidades máximas previstas en el AM aunque se produzca una baja de licitación. Sobre esta cuestión volveré al comentar el Informe 21/2024 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Segunda cuestión: la necesaria determinación de la frecuencia de los contratos basados a adjudicar durante la vigencia del AM.
Partiendo del Anexo V de la directiva y del Anexo III LCSP, en los que se establece respecto a la información que debe figurar en los anuncios de licitación,
10. Calendario para la entrega de los suministros o las obras o para la prestación de los servicios y, en la medida de lo posible, duración del contrato.
a) Cuando se utilice un acuerdo marco, indicación de su duración prevista, justificando, en su caso, toda duración superior a cuatro años; en la medida de lo posible, indicación del valor o del orden de magnitud y de la frecuencia de los contratos que se van a adjudicar, el número y, cuando proceda, número máximo propuesto de operadores económicos que van a participar.
El informe realiza la siguiente consideración
En todo caso, en la medida en que en la información que se pone a disposición de las empresas interesadas en las licitaciones de los acuerdos marco se haya indicado el valor de los contratos basados con su frecuencia estimada, hay que entender necesario el respeto a dicha frecuencia, que debería ser tenida en cuenta por las empresas licitadoras al presentar sus ofertas y el compromiso que adquirían, dada la trascendencia de los diferentes momentos en que se produzca un determinado volumen de contratación basada. Por tanto, en estos casos, en los que se incardina el supuesto planteado en el escrito de petición de informe –en el que se han indicado las cuantías de contratos basados que se llevarían a cabo en las diferentes anualidades–, hay que considerar que no se pueden celebrar contratos basados incumpliendo las indicaciones con respecto al calendario fijadas por el mismo órgano de contratación, de manera que habría que llevar a cabo únicamente los contratos basados de acuerdo con éste. Así, el volumen de contratos basados que pudiera llevarse a cabo en cada período del acuerdo marco sería el que se habría fijado y no superior, aunque el volumen máximo previsto por el acuerdo marco no se hubiera alcanzado. Por tanto, el carácter global del valor máximo de contratación basada del acuerdo marco viene limitado por la conveniencia, o incluso exigencia, de que la frecuencia del volumen de contratos basados se ajuste a las estimaciones de calendario previsto, de manera que no es procedente incluir volumen de contratación basada en una anualidad diferente a la prevista.
A este respecto, conviene traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2018 en la que se estableció que la obligación de establecer el valor y frecuencia de cada uno de los contratos basados es una obligación de medios, no de resultado.
Además, a mi juicio, la exigencia anterior no es de aplicación a la mayoría de los AM de suministros, en cuanto estos se sustentan casi siempre en el artículo 16.3 a) LCSP al tratarse de contratos de suministros según necesidades que impiden establecer un calendario cierto de los contratos basados, lo que ocasiona que no se indiquen las cuantías de los contratos basados que se adjudicarán en cada anualidad.
- Informe 14/2023 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Límite de gasto en los acuerdos marco.
Este informe contesta las siguientes preguntas del Ayuntamiento de Madrid:
Primera. Si de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un poder adjudicador puede adjudicar un nuevo contrato basado en un acuerdo marco cuyo valor estimado haya sido alcanzado, siempre que la adjudicación de dicho contrato no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, en los términos del artículo 205.2.c) LCSP.
A lo que informe responde en los siguientes términos
En esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, previa cita de la jurisprudencia antes enunciada, en sus apartados 67 y 68 señala que ningún otro contrato podrá adjudicarse legalmente en virtud del artículo 33, apartado 3, de la Directiva 2014/24 sobre la base de un acuerdo marco del que se ha sobrepasado dicho límite y que, por lo tanto, queda privado de efectos, salvo si dicha adjudicación no modifica sustancialmente este último, en el sentido del artículo 72, apartado 1, letra e), de dicha Directiva. Por lo tanto, un poder adjudicador no puede seguir basándose, para adjudicar un nuevo contrato, en un acuerdo marco cuya cantidad o valor máximo de las obras, suministros o servicios de que se trate hayan sido ya alcanzados, a menos que la adjudicación de dicho contrato no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, como prevé el artículo 72, apartado 1, letra e), de la mencionada Directiva.
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Ahora bien, junto a esta regla general, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite una excepción por la cual cabe suscribir contratos basados aun superando el valor estimado inicialmente para el acuerdo marco: que la adjudicación de dicho contrato basado no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, de acuerdo con el artículo 72, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/24. En su virtud, y respondiendo a lo planteado por el Ayuntamiento de Madrid en su primera pregunta, y siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cabe responder que un poder adjudicador puede adjudicar un nuevo contrato basado en un acuerdo marco cuyo valor estimado haya sido alcanzado, siempre que la adjudicación de dicho contrato no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, en los términos del artículo 205.2.c) de la LCSP, que es el precepto que traspone lo dispuesto en el citado artículo 72, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/24.
Este informe viene a dar respuesta a la duda planteada cuando se comentó la sentencia del TJUE de 14 de julio de 2022: es posible la adjudicación de contratos basados en el AM hasta el límite de lo que se considera modificación sustancial, de forma que no será necesaria la tramitación de un previo procedimiento de modificación del contrato basado.
El concepto de modificación sustancial se establece en el artículo 72.4 de la directiva, que es transpuesto a nuestro derecho por el artículo 205.2 c) LCSP. Esto supone que sea posible en un AM adjudicar contratos basados superando el valor estimado del propio AM siempre que se cumplan los requisitos previstos por el legislador para las modificaciones no sustanciales.
Ahora bien, surge un problema en la aplicación de esta posibilidad dado que en la LCSP se establece un límite cuantitativo cuya superación impide la consideración de la modificación como no sustancial; este límite es el 10% del precio inicial del contrato, IVA excluido, en caso de suministros y servicios (en correspondencia a lo establecido por el artículo 72.2 de la directiva). El problema viene dado por la ausencia de un precio inicial en los AM, entendiéndose por tal aquel que no ha sido objeto de modificación y sin prorrogas (Informe 2/2020, 27 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya). Ante esta situación abogo por considerar el límite referido al valor estimado del AM.
Sobre esta cuestión son interesantes las consideraciones contenidas en el Informe 21/2024 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al que me referiré posteriormente.
Segunda. Si, cuando el valor estimado del conjunto de los contratos basados en un acuerdo marco va a superar el valor estimado del acuerdo marco, resulta posible la modificación de éste para dar cobertura a nuevos contratos basados, siempre que se encuentren ante alguno de los supuestos del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE (transpuesto a través del artículo 205 LCSP), en particular los contemplados en el apartado 1, letras b) y c), y se cumplan con los requisitos establecidos en la norma.
La posibilidad de modificar los acuerdos marco está prevista expresamente en nuestra LCSP en su artículo 222, bajo el rótulo «Modificación de los acuerdos marco y de los contratos basados en un acuerdo marco». Dicho artículo admite la posibilidad de modificación de los acuerdos marco conforme a las reglas generales de modificación de los contratos, con unas especialidades respecto a los precios unitarios resultantes, así como sobre la posibilidad de sustitución de los bienes adjudicados y sobre la inclusión de nuevos bienes del tipo adjudicado o similares. En su virtud, y como apunta el propio escrito de consulta, de acuerdo con el tenor literal del precepto, en los términos de las reglas generales que disciplinan la modificación de los contratos contenidas en los artículos 203 a 207 de la LCSP, resulta posible modificar un acuerdo marco.
La respuesta es clara: es posible la modificación de los AM de acuerdo a los cauces previstos por la LCSP, sean modificaciones previstas o no previstas.
- Informe 21/2024 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Concepto determinante para limitar los contratos basados a celebrar: cantidad de bienes a suministrar o valor estimado.
En este caso se plantean la siguiente cuestión a solicitud del Ministerio de Defensa ¿El límite para adjudicar los contratos basados de un acuerdo marco, debe ser la cantidad máxima de bienes a suministrar objeto del acuerdo marco? O, por el contrario, ¿el límite para adjudicar los contratos basados debe ser el valor estimado del acuerdo marco?
El Ministerio de Defensa plantea en esta consulta la pregunta principal de este nudo gordiano, la cual se aborda por el informe en los siguientes términos:
El objeto de contrato de suministro puede configurarse de diversas formas, atendiendo a las necesidades públicas a las que responde, de acuerdo con el artículo 16 de la LCSP. Por una parte, mediante la fórmula común de la determinación de los bienes, productos o bienes muebles a suministrar, tanto en su identificación como en su cuantificación, o bien sin fijación de la cuantía total al tiempo de celebrar el contrato, sino que se subordina la entrega de bienes a las necesidades del poder adjudicador (artículo 16.3.a) de la LCSP), que constituye el supuesto común en los acuerdos marco.
De acuerdo con esta última modalidad, los bienes a suministrar constituyen una estimación inicial sobre cuya base se calcula el valor estimado del contrato. Estos contratos de suministro tienen un desarrollo específico en la Disposición Adicional trigésima tercera de la LCSP, objeto de análisis por esta Junta Consultiva en su informe 23/2022. Dicha disposición exige la aprobación de «un presupuesto máximo» que constituye el límite de las prestaciones a realizar de forma que, como señala el citado informe «Se trata de contratos en los que el objeto se define por determinados bienes a entregar o por determinados servicios a ejecutar de forma sucesiva y por precio unitario, según las necesidades de la Administración, hasta el límite de una determinada cuantía que deberá aprobarse como presupuesto máximo, agotado el cual se extingue el contrato salvo que se haya acordado la modificación del mismo para atender necesidades superiores a las inicialmente previstas. Por el contrario, si las necesidades de la Administración se sitúan por debajo del presupuesto inicial y se demandan un número de bienes o una entrega de servicios por debajo de las previsiones, no cabe considerar que existe incumplimiento por parte de la Administración contratante».
En el caso de los acuerdos marco celebrados con un único empresario, entendemos que el planteamiento de los límites de los contratos basados a celebrar debe seguir una lógica similar a este supuesto, referida en este caso, en lugar de a un «presupuesto máximo» al «valor estimado máximo» de los mismos.
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En un acuerdo marco celebrado con un único empresario en el que la cantidad de suministro no está cerrada, sino determinada en función de las necesidades a satisfacer, la previsión de bienes a suministrar es una mera estimación, que se objetiviza, por razones de asegurar la publicidad y trasparencia adecuadas en el procedimiento de contratación, en un valor máximo estimado, atendiendo igualmente a una estimación en cuanto a la evolución de los precios. No habiéndose cerrado por una referencia objetiva las necesidades a satisfacer de la Administración, el único parámetro objetivo a tener en cuenta para determinar el límite de las prestaciones a realizar mediante contratos basados es el del valor estimado fijado inicialmente, considerando una previsión inicial sobre los precios además del plazo que se haya previsto para su vigencia.
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En consecuencia, si las necesidades de la Administración superan el valor máximo estimado, tanto por ser superiores a las inicialmente previstas como porque la fluctuación de los precios a la que está sometido el suministro determina que el valor estimado se alcance con una cantidad inferior a la previsión inicial, alcanzado éste no podrán adjudicarse nuevos contratos basados a menos que la adjudicación de éstos no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, como prevé el artículo 72, apartado 1, letra e), de la Directiva, tal y como recoge la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anteriormente citada. Por el contrario, si durante la vigencia del acuerdo marco las necesidades de la Administración no cubren el valor estimado del acuerdo marco, bien porque las necesidades son inferiores a las previstas, bien porque la evolución de los precios permite su satisfacción con un precio inferior al previsto, el parámetro de referencia a considerar será el periodo de vigencia del acuerdo marco dentro del cual pueden producirse las necesidades previstas. Ahora bien, pudiera darse el caso de que las necesidades de la Administración no tengan un carácter completamente abierto y hubieran quedado definidas en el acuerdo marco, bien con un límite máximo de prestaciones fijado expresamente, bien por referencia a las necesidades de un proyecto concreto. En este caso, si por la evolución de los precios previstos en el acuerdo marco quedan cubiertas las necesidades de la Administración sin alcanzar el valor estimado previsto, quedará extinguido el acuerdo marco por haberse cumplido su objeto, que es la satisfacción de las necesidades previstas en el mismo de manera objetiva.
En este supuesto es en el que cobra sentido la referencia que hace la jurisprudencia a la cantidad máxima de productos sobre los que versará el acuerdo como límite de vigencia del mismo y de los contratos basados a celebrar, cuya superación determinará la extinción del mismo, salvo que se acuerde su modificación o la adjudicación de nuevos contratos basados no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, como prevé el artículo 72, apartado 1, letra e), de la mencionada Directiva.
Este informe establece una diferenciación muy interesante dentro de los AM:
- Aquellos en los que las necesidades se establecen de forma estimativa al amparo del artículo 16.3 a) LCSP; en este caso el límite del AM sería el valor estimado del propio acuerdo marco.
- Aquellos en los que las prestaciones máximas se hubiesen determinado en el pliego; en este caso el límite se establece en el número de prestaciones fijadas.
Esta diferenciación viene a recoger, en lo que se refiere al AM tramitado de acuerdo al artículo 16.3 a) LCSP, la tesis recogida en la Resolución 218/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía sobre un contrato de suministro por precios unitarios.
Además, en ambos casos es posible superar el límite fijado siempre que no se dé lugar a una modificación sustancial de acuerdo a lo establecido en el artículo 205.2 c). Esto supone que sea posible en un AM adjudicar contratos basados superando el valor estimado del propio AM siempre que se cumplan los requisitos previstos el legislador para las modificaciones no sustanciales.
A este respecto se plantea una cuestión adicional interesante ¿Es necesario tramitar una modificación de acuerdo al artículo citado o es posible adjudicar un nuevo contrato basado hasta dicho límite? La respuesta del informe admite ambas opciones, de forma que es posible modificar el contrato basado o adjudicar nuevos contratos basados superando el límite del valor estimado del AM siempre que no supongan modificaciones sustanciales. Interpreto que esta doble posibilidad responde a la diferenciación entre AM de suministros, de manera que estemos ante un AM tramitado de acuerdo al 16.3 a) LCSP sería posible adjudicar nuevos contratos basados, mientras que en el caso de AM en el que se hubiesen fijado las prestaciones máximas en el propio AM sería necesario modificar el contrato basado.
Hasta aquí el comentario de las sentencias e informes. De forma preconcebida no he incorporado un elemento que pudiera complicar aún más la cuestión. Es habitual que un AM es que se divida en lotes, lo que provoca que en el cálculo de su valor estimado se tengan en cuenta la totalidad de dichos lotes. A partir surge otro interrogante ¿el valor estimado a tener en cuenta como límite de los contratos basados debe ser el total del AM o el total de cada lote? Parece razonable interpretar que el límite a tener en cuenta debe ser el valor estimado de cada lote; al menos el valor estimado de todos aquellos lotes adjudicados a un contratista que constituyan su solo contrato de acuerdo al artículo 99.7 LCSP. No obstante, advierto que esto supondría una complicación enorme de la gestión de los AM.
Acabo como empecé. Es necesario regular de forma clara la relación entre el acuerdo marco y sus contratos basados.
La difícil relación entre el acuerdo marco y los contratos basados. Primera parte (I).
