Se plantea la duda sobre el hecho de si la toma de posesión de un nuevo Concejal precisa o no dictamen de Comisión Informativa. Naturalmente la duda no se plantea sobre la toma de posesión al inicio del mandato de las Corporaciones Locales, momento en el que las Comisiones Informativas no han sido constituidas, por lo que malamente podrían dictaminar nada, sino de la toma de posesión de un nuevo Concejal que se incorpora más tardíamente, en caso de renuncia, cese o fallecimiento de su predecesor.
Para la respuesta fácil basta con recurrir a la analogía, amparada en el artículo 4.1 del Código Civil: «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón».
Pero en contra nos encontramos con el hecho de que numerosas Corporaciones acostumbran a someter a dictamen de Comisión Informativa la cuestión de la toma de posesión de nuevos Corporativos, lo que nos hace pensar en la existencia de una costumbre.
Recordemos que la costumbre, según nuestro ordenamiento jurídico, es fuente de derecho. Conforme al artículo 1.1 del Código Civil las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y teniendo en cuenta que el artículo 1.3 del Código Civil delimita la costumbre al establecer que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada», sabemos que es permitida la costumbre secundum legem y praeter legem, estando prohibida solamente la contra legem, por lo que si no existe norma que lo prohíba se podrá consolidar la costumbre como norma jurídica aplicable.
Todo lo anterior nos lleva a tratar de localizar las normas de aplicación al caso, las cuales puedan justificar la aplicación de una solución o de la contraria.
Ello nos lleva a observar que no existe norma alguna específica que excluya de la necesidad de dictamen de Comisión Informativa a las tomas de posesión de los Concejales, si bien tampoco existe disposición alguna que lo exija. Así, tomando además en consideración la imposibilidad material de que unas Comisiones aun inexistentes dictaminen nada, queda plenamente justificado que no se dictamine la toma de posesión inicial y que, por analogía, se aplique igual procedimiento en las tomas de posesión posteriores. Sin embargo, el Código Civil permite la aplicación analógica de las normas, lo que presupone existencia de disposición, pero nos en un supuesto de ausencia de norma.
Por otra parte, la ausencia de norma expresa y la existencia de una costumbre determinarían la obligatoriedad del dictamen de la Comisión.
Se ha invocado en favor de la obligatoriedad del dictamen el artículo 126.1 del ROF (Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), que dispone que los dictámenes de las Comisiones informativas tienen carácter preceptivo, aunque no vinculante, lo que determina la nulidad plena de los acuerdos adoptados por la Corporación sin existencia del dictamen, salvo en los casos de urgencia. Pero es importante tener en cuenta que en los casos de toma de posesión de un nuevo Concejal el pleno no ha de adoptar acuerdo alguno, sino simplemente interviene como testigo de tal acontecimiento. De hecho, si el Pleno se demorara, es posible que se produzca la toma de posesión ante el Alcalde y el Secretario.
El hecho de demorar la convocatoria del Pleno no siempre obedece a la mala voluntad antidemocrática del Alcalde responsable de convocar, sino que a veces concurren circunstancias que dificultan celebrar tal acto. Así, no es extraño que la dificultad se derive de la falta de quórum en el Pleno convocado para facilitar la toma de posesión.
En tales supuestos es lícito facilitar la toma de posesión ante el Alcalde, con asistencia del Secretario que debe dar fe pública. Incluso se puede tomar posesión ante el Secretario. Debe tenerse presente en cuanto a la toma de posesión en un momento posterior a la constitución de la Corporación lo afirmado por la Junta Electoral Central en Acuerdo de 15/09/2011:
«1. La toma de posesión es requisito necesario para adquirir la Plena condición de Concejal, conforme al artículo 108 LOREG. 2. Es doctrina de esta Junta que, ante la imposibilidad de celebración de una sesión Plenaria para la toma de posesión de un Concejal por no existir el quórum necesario para ello debido a la reiterada inasistencia de miembros de la misma a las sesiones convocadas, el Concejal puede por ello tomar posesión ante el Secretario de la Corporación que ha de dar fe de este acto, así como del cumplimiento de los requisitos fijados para la adquisición del cargo, debiéndose ratificar la toma de posesión efectuada ante el Secretario en la primera sesión Plenaria que se celebre. Una vez tomada posesión ante el Secretario de la Corporación, el trámite que procede realizar ante el Pleno consistirá en dar cuenta de dicha toma de posesión y de haber prestado el correspondiente juramento o promesa. (Ac. 29 de noviembre de 2000).
3. Es doctrina de esta Junta que una vez que el candidato electo ha tomado posesión, la competencia para resolver cuestiones relativas al estatuto de sus miembros corresponde a la Corporación (Ac 20 de octubre de 2000)».
Pero el meollo de la cuestión lo debemos buscar en la naturaleza de la toma de posesión.
En primer lugar, como ya se ha dicho, no comporta ningún acuerdo de la Corporación. Ningún obstáculo hay a que el Pleno pueda adoptar un acuerdo protocolario, proclamando la condición de Concejal de quien toma de posesión y dando la bienvenida al nuevo miembro. Pero ha de quedar claro que no cabe la posibilidad de un acuerdo denegatorio de la posesión. Y ello es así por el hecho de que la toma de posesión es un hecho absolutamente indisponible para la Corporación Local, ya que es un derecho del candidato que ha recibido la acreditación de la Junta Electoral, derecho que deriva directamente del derecho de representación del artículo 23 de la Constitución Española, derecho de representación del que son titulares tanto el candidato representante, como los electores cuya representación ostenta.
La conclusión es que, si existe costumbre local de exigir el dictamen de Comisión Informativa, dicho requisito debe cumplimentarse. Pero la ausencia de dictamen nunca podrá justificar la negación o retraso del ejercicio del derecho fundamental de representación. El ejercicio del derecho constitucional debe prevalecer sobre la falta de cualquier trámite o formalidad.
Por último, cabe tener en consideración la naturaleza del dictamen de Comisión, recordando que las Comisiones Informativas son órganos sin atribuciones resolutorias que tienen por función el estudio, informe o consulta de los asuntos que hayan de ser sometidos a la decisión del Pleno y de la Comisión de Gobierno cuando esta actúe con competencias delegadas por el Pleno, salvo cuando hayan de adoptarse acuerdos declarados urgentes. Considerando que la posesión del electo no requiere decisión alguna del Pleno, no procede el dictamen de Comisión.
