El Ministerio de Administraciones Públicas junto con el Ministerio de Economía y Hacienda, y en colaboración con la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y el Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local (COSITAL), han editado el MANUAL DE EVALUACION PARA LAS ENTIDADES LOCALES, guía orientativa para la evaluación de la normativa potencialmente afectada por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior(Directiva de Servicios), que se puede consultar en la página web del Ministerio de Economía y Hacienda:
http://ww.meh.es/Documentacion/Publico/SGPEDC/2009-02-20%20Manual_evaluacion_EE.LL.pdf
La Directiva de Servicios, en el Capítulo VIII, Disposiciones Finales, artículo 44.1, establece: “Todos los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar antes del 28 de diciembre de 2009”.
Consecuentemente todas las Administraciones Públicas han de adaptar su normativa a la Directiva de Servicios antes del 28 de diciembre de 2009.
El Estado Español ha optado por llevar a cabo la transposición a través de una Ley Estatal, de carácter Horizontal, hoy todavía en fase de Proyecto, denominada: Ley sobre el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios (PLH, denominada Ley Paraguas). Y ha elaborado un Proyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (denominada Ley Ómnibus).
También las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en tanto que son administraciones públicas con potestad normativa, concerniente a materias de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, tienen que modificar y adaptar su normativa incorporando en ellas el desarrollo de estos principios.
Así se dispone en la Disposición final tercera y quinta del PLH, que corresponde a todas las Administraciones Públicas en su ámbito territorial aprobar las normas de desarrollo y ejecución, y que las CCAA y las EELL antes del 26 de diciembre de 2009 comunicarán a la Administración General del Estado las disposiciones legales y reglamentarias que hayan modificado para adaptarlas a la Directiva y al PLH.
Afecta directamente a las Entidades Locales, por la potestad reglamentaria que les viene atribuida en virtud del artículo 4 apartado 1,a) de la Ley de Bases de Régimen Local y, por tanto, obliga a éstas a analizar su normativa y a modificar ésta en aquellos aspectos que estén en contradicción con el PLH y por consiguiente adaptarla al Derecho Comunitario, así como a asegurar que las nuevas normas que se aprueben no contradigan dicha normativa.
En la Guía citada se recomienda a las Entidades Locales a analizar su normativa sin esperar a que entre en vigor el PLH pues el plazo de que se dispone es muy reducido y habrá que tener realizados los trabajos preparatorios para poder cumplir los plazos.
Para poder acometer el proceso de transposición a la normativa local, es fundamental que las Entidades Locales conozcan el contenido del Proyecto de Ley Horizontal, que transpone los principios de la Directiva, y en los que ha de inspirarse el proceso transposición a la normativa local, y que son: Libertad de acceso a la prestación de las actividades de servicios y Libertad de establecimiento.
Estos principios, que han de inspirar el cambio de normativa, tienen como objetivo:
- Eliminar los obstáculos que se oponen a esas libertades, sustituyendo los controles previos por otros mecanismos menos gravosos para el prestador de servicios, y sí ha de mantenerse el control previo, éste tiene que venir justificado por “razones superiores de interés público”.
- Impulso al proceso de simplificación de trámites, ventanilla única.
- Impulso a una nueva cultura de buenas prácticas y regulación justificada, proporcionada y no discriminatoria.
- Mejora de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios de servicios.
La Guía indica las etapas que las Entidades Locales que han de llevar a cabo para acometer la transposición:
En una primera etapa se ha de proceder al análisis de toda la normativa local, propia de la Entidad y establecer si está afectada o no por PLH y, en su caso, por la Directiva.
Por tanto en esta etapa se han de identificar, en la normativa local (reglamentos, ordenanzas, disposiciones, etc) y en los procedimientos y trámites, los regímenes de autorización que regulan el acceso y ejercicio de la actividad de servicios.
Identificada la normativa que regula la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios hay que constatar la que contraviene el Proyecto de Ley Horizontal. Para ello hay que tener en cuenta que se aplica a los servicios, que conllevan una contraprestación económica y que son ofrecidos en el Estado Español por empresas establecidas en España o en otro Estado miembro, y que no se trata de servicios excluidos. En caso de duda se identificarán también los casos dudosos.
En una segunda etapa, se evaluará la normativa que se encuentra en el ámbito de aplicación y se precisará que debe modificarse.
1.- Examinar el régimen de autorización, es decir que normas contienen procedimientos, requisitos y autorizaciones para el ejercicio de una actividad de servicio y cuestionar la necesidad de su existencia.
La regla general es el respeto al principio de libre acceso y ejercicio de actividad de servicios, es decir cualquier prestador puede operar sin más limitaciones que las que se imponen a cualquier actividad económica. Por lo que el régimen de autorización será excepcional, suprimiéndose los regímenes de autorización a excepción de los supuestos en que deben mantenerse por “razones imperiosas de interés general”, es decir que de no existir control previo se deriven daños irreparables o irreversibles. Pero la interpretación de este concepto jurídico le corresponde al Tribunal Superior de Justicia de la CE y únicamente se reconocen los supuestos que emanan de esta Jurisprudencia.
En esta fase, las Entidades Locales cuestionaran la existencia del régimen de autorizaciones conforme a los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, evaluando bien su eliminación o sustituyendo ésta por sistemas menos restrictivos como la notificación, la declaración responsable, etc.
El esquema que se ha de seguir en la modificación y elaboración de los regímenes jurídicos, ordenanzas y reglamentos es el siguiente:
- Principio general: libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios
- Libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios más el cumplimiento de requisitos que no precisan notificación, como exigencia de un seguro, etc
- Régimen de notificación y declaración
- Régimen de autorización previa: excepcional
2.– Además, en esta segunda etapa se analizará el régimen del silencio administrativo para los casos que requieran autorización, disponiéndose para estos casos un régimen de silencio positivo.
3.– También se ha de analizar si existen limitaciones en las autorizaciones:
- Temporales, si se limita el número de autorizaciones deberá justificarse mediante la existencia de una razón imperiosa de interés general.
- Territoriales, únicamente se limitarán por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente y por una razón imperiosa de interés general, y se ajustarán a los criterios de proporcionalidad y no discriminación.
- Límite en el número de autorizaciones, como regla general el número de autorizaciones es ilimitado y solamente es posible su limitación por motivos técnicos y escasez de recursos, y los condicionantes son: los criterios de selección habrán de ajustarse a los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia, las autorizaciones tendrán duración limitada, no podrán renovarse de forma automática, ni conllevará existencia de ventajas para el operador cesante.
4.- Requisitos sobre la libertad de establecimiento y libertad de ejercicio de actividades de servicios.
El proyecto de ley horizontal recoge en el artículo 4 y 12 la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios respectivamente, estableciendo que todos los condicionantes que supediten el acceso y ejercicio de una actividad de servicios tienen que ajustarse a los requisitos de:
- No discriminación
- Necesidad: justificados por razón imperiosa de interés general
- Proporcionalidad
Por tanto las Entidades Locales revisarán su normativa y eliminarán los requisitos que contradigan esto. El Proyecto de Ley Horizontal en los artículos 10 y 11 establece los requisitos prohibidos y evaluables para el acceso a una actividad de servicios, así como las restricciones al libre ejercicio de una actividad (artículo 12) y las excepciones a la libre prestación (artículo 13).
En el caso de los requisitos prohibidos las Entidades Locales tendrán que eliminar de su normativa aquellos requisitos que supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio y que son:
- Basados directa o indirectamente en la nacionalidad…
- Prohibición de estar establecido en varios Estados miembros…
- Limitaciones a la libertad de elección de establecimiento…
- Condiciones de reciprocidad
- De naturaleza económica, supeditación a la existencia de pruebas económica o demandas…
- Intervención directa o indirecta de competidores…
- Exigencia de constitución de garantías financiera o suscripción de seguros…
- Estar inscrito con carácter previo durante un periodo en registros de prestadores existentes o haber ejercido la actividad durante un periodo determinado.
Respecto de los requisitos evaluables que se contengan en la normativa local, en principio también están prohibidos pero pueden mantenerse siempre que se justifique y se motive su existencia respetando los requisitos establecidos en el artículo 4, y por tanto han de evaluarse los siguientes:
- Límites cuantitativos, territoriales, de población o distancia geográfica.
- Obligación de que el prestador adopte una forma jurídica
- Obligación de participación en el capital de una sociedad
- Requisitos distintos de los exigidos para el acceso a las profesiones reguladas…
- Prohibición de disponer de varios establecimientos.
- Obligación de disponer de un número mínimo de empleados
- Restricciones a la libertad de precios o limitaciones en descuentos
- Obligación de prestar otros servicios o productos, aparte de su propio servicio.
En algunas ordenanzas locales podemos encontrar requisitos prohibidos como los relacionados con la nacionalidad, la de estar inscritos en registros o la intervención de competidores. Así las Entidades Locales deberán asegurar que prestadores establecidos en otros municipios del Estado Español pueden prestar servicios en su municipio, y que prestadores establecidos en un Estado miembro pueden prestar libremente servicios en el Municipio, salvo los señalados en el artículo 13, que entre otros se recogen: suministro de agua, aguas residuales, tratamiento de residuos, etc. También deberán eliminar los requisitos que obliguen a prestadores a ejercer una actividad en exclusiva o prohíban el ejercicio conjunto de varias actividades.
El artículo 9 del Proyecto de Ley horizontal precisa que todos los requisitos, que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio, han de ser:
- Necesarios, proporcionados y no discriminatorios
- Claros e inequívocos
- Objetivos
- Ser hechos públicos con antelación
- Ser transparentes y accesibles
5.- Simplificación de procedimientos y trámites administrativos. El objetivo de la Directiva de Servicios, es lograr un mercado único de servicios en la Unión Europea, y esto ha de alcanzarse con la eliminación de las barreras jurídicas y cargas administrativas, que normalmente limitan el desarrollo de actividades, por lo que habrá que reducir las cargas administrativas que sean innecesarias.
Por ello las Entidades Locales procederán a analizar y evaluar los procedimientos y trámites que tienen establecidos para poder ejercer una actividad de servicios: documentos, presentación de declaraciones, obligación de inscripción en registros, obligaciones durante el ejercicio de la actividad, etc.
Un vez analizados, se tratará de simplificar los procedimientos y trámites, de forma que sean eliminados los que supongan un coste excesivo, que se hallen duplicados, que no sean claros o supongan retrasos en el comienzo de la actividad. También se eliminarán las obligaciones de presentar documentos o datos no necesarios o que consten en otras fuentes públicas, así como la presentación de documentos originales, etc.
La evaluación de las cargas administrativas debe tender a la simplificación de los procedimientos, debiendo ser estos claros e inequívocos, objetivos, transparentes, proporcionados al interés general y dados a conocer con antelación.
Para facilitar todo esto la Directiva de Servicios señala como herramienta necesaria la implantación de la Ventanilla única, accesible por medios electrónicos para que el prestador pueda acceder a todos los trámites y procedimientos y al suministro de toda la información relativa a la actividad de servicios. Y para esto las Entidades Locales tendrán que acometer la implantación de la administración electrónica que en la gran mayoría de los municipios, sobre todo en los pequeños no se ha implantado.
En una tercera etapa las Entidades Locales procederán a modificar su normativa, pero las Entidades Locales no tienen potestad legislativa, sino reglamentaria y la organización territorial del Estado requiere que previamente se modifique la legislación sectorial estatal y la autonómica para que las entidades locales puedan modificar su normativa local en desarrollo de la legislación sectorial.
Pero mal pueden plantearse las Entidades Locales una transposición de la Directiva de Servicios en su normativa y modificación de ésta antes del 28 de diciembre de 2009, si el Estado tiene en fase de proyecto las normas sectoriales que regulan los regímenes de autorización de competencia municipal que se recogen en las Ordenanzas locales. Y por supuesto después de que el Estado apruebe la legislación marco, habrá que esperar por las Entidades Locales a la aprobación de la legislación sectorial de las Comunidades Autónomas y, por tanto, la modificación de la normativa local probablemente no va a cumplir los plazos establecidos.
Pero las Entidades Locales no deben demorar el proceso de análisis de su normativa y de los procedimientos y trámites, identificando y evaluando todos aquellas que pudieran estar afectadas por la Directiva, por el Proyecto de ley horizontal (ley paraguas), por el proyecto de ley de modificación de diversas leyes (ley ómnibus), y por las que dicten las Comunidades Autónomas, y que son potencialmente susceptibles de modificación.
Además pueden invertir en este proceso los esfuerzos para trabajar en la consecución de la simplificación de trámites y procedimientos, en pos del objetivo marcado por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, suprimiendo las cargas administrativas injustificadas y desproporcionadas.
Y como guía para comenzar se enumeran algunas de las Ordenanzas y Reglamentos locales que podrían encontrarse potencialmente afectadas por la Directiva de Servicios y Proyecto de Ley Horizontal:
- Cementerios
- Instalación de contenedores en la vía pública
- Protección del Medio Ambiente
- Mercados
- Servicio de Autotaxi
- Publicidad exterior
- Instalación de terrazas en la vía pública
- Venta ambulante fuera de establecimientos comerciales
- Servicios funerarios
- Licencias y autorizaciones
