La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, es el órgano consultivo en materia de contratación pública de la Administración, sus organismos públicos, empresas y fundaciones del sector público de Aragón, así como de las Universidades Públicas y Entes Locales radicados en su territorio. La Junta Consultiva está adscrita al Departamento de Economía, Hacienda y Empleo. Se regula por el Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento. Consideramos de gran importancia el Informe 1/2007, de 8 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre “la consideración de la sociedad estatal TRAGSA como medio propio de la Comunidad Autónoma de Aragón y la posibilidad de efectuar en su favor encargos de ejecución” de cuyas consideraciones jurídicas extractamos parte de su contenido. Se hace también referencia a dos Informes de la JCCA Estatal: Informe 15/07, de 26 de marzo de 2007 sobre “Consideración como medio propio de unos Ayuntamientos de una sociedad mercantil cuyo capital pertenece a una mancomunidad de municipios en los que aquellos participan” e Informe 21/07, de 30 de marzo de 2007 sobre “Acuerdo por el que se adoptan criterios interpretativos para la aplicación del artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, es el órgano consultivo en materia de contratación pública de la Administración, sus organismos públicos, empresas y fundaciones del sector público de Aragón, así como de las Universidades Públicas y Entes Locales radicados en su territorio. La Junta Consultiva está adscrita al Departamento de Economía, Hacienda y Empleo. Se regula por el Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento. Las funciones consultivas de la Junta son, informar preceptivamente sobre los proyectos de disposiciones de carácter general en materia de contratación administrativa, sobre las propuestas de Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales y Pliegos de Prescripciones Técnicas Generales, sobre la autorización del Gobierno para la celebración de contratos con empresas no clasificadas, e informar, a solicitud del órgano de contratación, las proposiciones con bajas temerarias o desproporcionadas. Otras funciones son: Elaborar y proponer disposiciones de carácter general sobre contratación administrativa. Velar por el cumplimiento de la normativa en la materia y realizar labores de inspección. Hacer recomendaciones, estudio, informes y propuestas sobre la mejora del sistema de contratación administrativa, utilización de medios informáticos y plan de formación del personal de la administración. Propuestas de resolución en los expedientes de declaración de prohibición de contratar. Relaciones con la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y órganos similares de otras Comunidades Autónomas.
Son órganos competentes para solicitar informes: Secretarios Generales Técnicos de los Departamentos. Interventor General de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Director General de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Directores o Presidentes de Organismos Públicos, empresas y fundaciones del sector público aragonés. Alcaldes o Presidentes de Entidades Locales. Rector de la Universidad de Zaragoza. Presidente u órgano equivalente de las organizaciones empresariales.
Dichos informes sólo podrán referirse a cuestiones de interés general para las mismas en relación con la contratación administrativa y nunca a vicisitudes o controversias en la preparación, adjudicación o efectos de determinados contratos. Los Informes deben emitirse en el plazo de 30 días a contar desde que la solicitud tuvo entrada en el Servicio de Contratación Administrativa (en caso de complejidad puede ampliarse a 45 días). Los informes serán remitidos por el Presidente a los órganos que los hubiere solicitado. Cuando se consideren de interés para otros órganos se pondrán en conocimiento de los mismos. La Junta publicará los informes por medios que garanticen la máxima difusión.
Su composición y miembros se rigen por el Decreto 155/2006, de 20 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se nombran vocales de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
De la normativa de aplicación a la Junta Consultiva, destacamos: Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, de régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Orden EHA/1307/2005, de 29 de abril, por la que se regula el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación. Orden EHA/1077/2005, de 31 de marzo, por la que se establecen los formatos y especificaciones de los medios informáticos y telemáticos para la remisión de datos de contratos al Registro Público de Contratos. Resolución de 28 de diciembre de 2006, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2007. Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales…
Junto con la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, están las Juntas Consultivas en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Islas Baleares, Madrid, Murcia, Navarra, Valencia y País Vasco. Y por supuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal, que está adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, tiene el carácter de órgano Consultivo de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos y demás entes públicos estatales, en materia de contratación administrativa. Se regula en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y en el Real Decreto 30/1991, de 18 de Enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. La composición de sus órganos colegiados se establece en la disposición adicional quinta del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y en la Orden EHA/4314/2004, de 23 de diciembre. En la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal se integran los siguientes órganos colegiados: Pleno, Comisión Permanente, Secciones, Comisiones de Clasificación y Comité Superior de Precios.
Las competencias encomendadas a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal se recogen en las siguientes disposiciones:
1) Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto refundido aprobado por Real Decreto 2/2000, de 16 de Junio: Artículo 10, sobre carácter de órgano consultivo específico en materia de contratación administrativa. Artículo 21.3 y 4, sobre tramitación y proposición de acuerdos de declaración de la prohibición para contratar y relaciones sobre la misma materia con otras Administraciones Públicas. Artículo 25.3, sobre informe de propuestas de exclusión del requisito de clasificación de empresas al Consejo de Ministros. Artículo 28, sobre acuerdos de clasificación de empresas. Artículo 33, sobre tramitación y proposición de acuerdos de suspensión de clasificaciones de empresas y relaciones sobre la misma materia con otras Administraciones Públicas. Artículo 34.3, sobre extensión de efectos generales al resto de las Administraciones Públicas de las clasificaciones acordadas por las Comunidades Autónomas. Artículo 50, sobre informe en las propuestas de pliegos que contienen cláusulas contrarias al pliego de cláusulas administrativas generales. Artículo 51.2, sobre informe de las propuestas de pliegos de prescripciones técnicas generales. Artículo 83, sobre informe respectos de proposiciones incursas en indicios de bajas temerarias o desproporcionadas. Artículo 104, sobre propuestas de formulas de revisión de precios. Artículo 119, sobre recomendaciones a los órganos de contratación. Se han adoptado las siguientes recomendaciones: – Resolución de 8 de Marzo de 1999 sobre clasificación de las empresas. – Acuerdo 17 de Marzo de 1999, por el que se sientan criterios para la inclusión en subgrupos de las actividades de empresas consultoras y de servicios (clasificación de empresas). – Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 18 de Abril de 2002, sobre criterios interpretativos en la aplicación de la prohibición de contratar prevista en el artículo 20.1.d). – Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 20 de junio de 2003 sobre criterios interpretativos en la aplicación de la tramitación de emergencia prevista en el artículo 72 de la Ley.
2) Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de Octubre: Artículo 19, sobre comunicación a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las sentencias, sanciones y resoluciones firmes recaídas en los procedimientos correspondientes que dan lugar a la declaración de la prohibición de contratar. Artículo 48, la Junta Consultiva podrá revisar las clasificaciones otorgadas cuando tenga conocimiento de la existencia de circunstancias que puedan disminuir las condiciones de solvencia que sirvieron de base a la clasificación concedida, a cuyo efecto los órganos de contratación deberán informar a la Junta de estas circunstancias si tuvieron conocimiento de las mismas. Artículo 49, los expedientes de clasificación y revisión de clasificaciones podrán remitirse a informe de los Departamentos Ministeriales, organismos y entidades que se considere conveniente. Una vez tramitado el expediente, la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa elaborará propuesta de resolución que someterá a la Comisión de Clasificación. Disposición adicional primera, sobre informe preceptivo de proyectos de disposiciones en materia de contratos.
3) Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa: Artículo 2, sobre competencia de la Junta Consultiva. Artículo 14, sobre funciones del Secretario de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en relación con los artículos 18, 19 y 20.
Aparte de las actividades encomendadas por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el Reglamento General de la Ley, la Secretaría de la Junta Consultiva viene realizando diversas actividades:
En el ámbito internacional: – Participación en la representación de España en el Comité Consultivo para los Contratos Públicos y en los grupos de trabajo constituidos en el mismo y en aquellos otros que se organizan directamente por los Estados miembros. – Participación en la representación de España en el Grupo de Contratos Públicos del Consejo de la Unión Europea. – Asistencia a la representación de España ejercida por la Secretaria general de Comercio en el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio.
En el ámbito nacional: – Asistencia a la coordinación de las actividades de las diferentes Juntas Consultivas de Contratación de las Comunidades Autónomas. – Asesoramientos a los órganos de contratación de las distintas Administraciones Públicas, con especial incidencia respecto de las Corporaciones locales. – Asistencia las empresas y distintas entidades privadas en el asesoramiento para el ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 35, letra g), de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.
La Junta emite sus informes a petición de los Subsecretarios y Directores Generales de los Departamentos ministeriales, Presidentes y Directores Generales de Organismos autónomos y Entes públicos, Interventor General de la Administración del Estado y los Presientes de las organizaciones empresariales representativas de los distintos sectores afectados por la contratación administrativa. Igualmente podrán solicitar informes de la Junta los titulares de las Consejerías de las Comunidades Autónomas y los Presidentes de las Entidades locales. Sin perjuicio de ello, los órganos de contratación y las organizaciones empresariales representativas de los distintos sectores de la contratación administrativa podrán elevar a la Junta mociones en materia de su específica competencia, que serán informadas por la Secretaría de la Junta y sometidas al Presidente de la Comisión Permanente, por si estima que el interés del tema planteado justifica su consideración por el órgano correspondiente de la Junta. En caso contrario, la Secretaría trasladará su informe al órgano remitente. No se podrá informar sobre expedientes concretos de los órganos de contratación, siendo los particulares afectados los que, caso de considerar improcedentes los criterios que en los mismos se sustentan, deberán utilizar los medios de impugnación y recursos que consideren pertinentes.
Los informes emitidos por la Junta Consultiva está agrupados por categorías en su página Web: Ámbito de aplicación subjetiva, Calificación y régimen jurídico de los contratos, Requisitos de los contratos, Órganos de contratación, Cuestiones relativas al precio de los contratos, Prohibiciones para contratar, Capacidad y solvencia de las empresas, Uniones temporales de empresas, Clasificación de las empresas, Régimen de las garantías, Pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas, Expediente de contratación. Trámites, Publicidad, Procedimientos de contratación, Formas de adjudicación, Cuestiones relativas a las proposiciones de las empresas, Cumplimiento, modificación, extinción y resolución, Otras cuestiones de carácter general, Contratos de obras, Contratos de gestión de servicios públicos, Contratos de suministros, Contratos de consultoría y asistencia y contratos de servicios, Contratos Administrativos Especiales, Contratos Privados, Convenios entre Administraciones Públicas, Proyectos de disposiciones, Recomendaciones, Acuerdos y Circulares.
Consideramos de gran importancia el Informe 1/2007, de 8 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre “la consideración de la sociedad estatal TRAGSA como medio propio de la Comunidad Autónoma de Aragón y la posibilidad de efectuar en su favor encargos de ejecución” de cuyas consideraciones jurídicas, extractamos:
“Primera. Normativa de aplicación: Primacía del derecho comunitario.
La cuestión sometida a consulta es, sin duda, de gran relevancia práctica, pues se refiere al alcance de la técnica en cuya virtud una Administración encarga la prestación a un ente instrumental, vinculado al ente contratante, sin aplicar la legislación contractual (conocida en derecho comunitario como servicios in house providing). Situación habitual en el Derecho Administrativo que se fundamenta en la capacidad autoorganizativa de las Administraciones Públicas con el fin de obtener una mayor eficiencia en los procedimientos de contratación. Sin embargo, esta técnica no puede servir de “fuga“ a las reglas de contratación pública, lo que puede comportar medidas financieras correctoras por parte de las instituciones comunitarias competentes.
… la respuesta de esta Junta debe atender, en primer lugar, a las disposiciones comunitarias vigentes, es decir, la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de contratos públicos.
Esta Directiva no regula la técnica de los servicios in house providing pero incorpora las resoluciones del TJCE como cierre del sistema interpretativo… Así se pone de manifiesto en la STJCE de 2 de junio de 2005 (Koppensteiner GMBH), al afirmar que cuando una norma comunitaria establece previsiones que “son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular… el órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665.” …
Segunda. El origen de los denominados servicios in house providing o encargos a entes instrumentales propios.
La problemática que ahora se analiza encuentra su origen en el artículo 1 c) de la Directiva 92/50/CE, de 18 de junio de 1992, de servicios, y en su artículo 6 al declarar respectivamente, que se considerará “prestador de servicios” cualquier persona física o jurídica que ofrezca servicios, “incluidos los organismos públicos”, pero que quedan excluidos de su ámbito “los contratos públicos de servicios adjudicados a una entidad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora con arreglo a la letra b) del artículo 1, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias y administrativa publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado“. Estas disposiciones han permitido entender que los denominados medios propios a los que se realiza encargos de naturaleza contractual estarían al margen de esta normativa.
Pues bien, la cuestión, ha tenido respuesta en la jurisprudencia del TJCE, quien analiza ya esta posibilidad en la sentencia de 18 de noviembre de 1998 (BFI), admitiéndose en la STJCE de 18 de noviembre de 1999 (Teckal), a la que se alude en los apartados 38 y 39 de la STJCE de 13 de enero de 2005, que condena al Reino de España en materia de contratos públicos y que se confirma en la STJCE de 7 de diciembre de 2000 (ARGE) y en la más reciente de 10 de noviembre de 2005, (Comisión Contra República de Austria), al afirmar que los organismos públicos pueden ser adjudicatarios de contratos públicos regulados por las Directivas, sin que ello implique, en principio, infracción del principio de igualdad de todos los licitadores: …
En todo caso, resulta paradigmática la sentencia 18 de noviembre de 1999 (Teckal), pues, aunque el supuesto analizado se refiere a un contrato de suministros, su doctrina se puede extender al resto de la contratación pública, admitiendo el concepto in house providing en los supuestos en que exista sobre el ente un control análogo al que se ejerce sobre sus propios servicios y realice su actividad esencial para quien la controla. En resumen, esta Sentencia (sobre la base del actual 234 TCE) – en la que se debate la obligación de aplicar las Directivas de contratos públicos cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y autónoma respecto a ella desde el punto de vista decisorio, un contrato a título oneroso que tiene por objeto el suministro de productos, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora-, concluye que procede excluir del ámbito de las Directivas los contratos in house providing siempre y cuando concurran necesariamente los dos requisitos, acumulativos.
Tercera. De los requisitos para considerar correcta la técnica del encargo a un ente propio.
La jurisprudencia del TJCE exige ciertos requisitos para entender no aplicable a estos encargos o encomiendas la normativa de contratación pública al no existir relación contractual.
El primer requisito que se exige es que el encargo debe formalizarse entre una entidad adjudicadora y una entidad formalmente distinta de ella pero sobre la que ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, de tal modo que el proveedor no tiene, frente al poder adjudicador, auténtica autonomía desde el punto de vista decisorio, por lo que no existiría una voluntad contractual. El criterio del “control análogo al ejercido sobre sus propios servicios” implica una dependencia estructural y un control efectivo de manera que las tareas que se encomiendan al ente instrumental no se gestionarían de modo distinto si los hubiera acometido el propio ente dominante. A este respecto, conviene advertir que la titularidad o propiedad mayoritaria del ente instrumental no es suficiente para justificar la existencia de dicho control, pues la influencia dominante debe traducirse en la práctica en absoluta dominación a la hora de la determinación de voluntades, por lo que no existiría un auténtico contrato (sería, en suma, un autocontrato). En todo caso, debe advertirse que el concepto de la influencia dominante no es sinónimo del concepto de control análogo, por lo que, en modo alguno, pueden ser consideradas con carácter general las empresas públicas como supuestos de in house providing. De lo expuesto resulta evidente que no se considerarán servicios in house y, por tanto, estarán dentro del ámbito de las Directivas los contratos entre una entidad territorial y un ente dependiente de otros entes territoriales distintos. Esta cuestión del control análogo ha sido objeto de estudio en la STJCE de 13 de octubre de 2005 (Parking Brixen) en la que se resuelve que no puede entenderse que en el caso de una autoridad pública concedente ejerce sobre la empresa concesionaria un control análogo al de sus propios medios.
Un segundo requisito es introducido por la STJCE de 11 de enero de 2005 (Stadt Halle) al afirmar que “En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52, con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva”. Es decir, la participación privada en un ente público rompe el criterio exigido en las Sentencias TECKAL y ARGE y en modo alguno puede entenderse que estas empresas con participación privada puedan ser medios propios, por lo que los encargos deben ser necesariamente objeto de licitación. Esto significa que bajo ningún concepto las sociedades de economía mixta pueden acogerse a esta técnica y su relación con un poder adjudicador debe instrumentarse mediante los procedimientos de licitación previstos en la LCAP. Lo contrario supondría que la consecución del objetivo que dicha Directiva pretende alcanzar, esto es, la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros, quedaría en entredicho si las entidades adjudicadoras pudieran recurrir a mecanismos dirigidos a enmascarar la adjudicación de contratos públicos de servicios a empresas de economía mixta.
El tercer y último requisito que se debe exigir para admitir la existencia del in house providing es que la entidad proveedora debe realizar – necesariamente- la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan. O sea, se debe realizar por ésta la actividad en provecho de quien le realiza el encargo o encomienda. El requisito de que el ente instrumental realice con la entidad que lo controla la parte esencial de su actividad económica es ciertamente coherente si se considera que todo el concepto gira en torno a la falta de autonomía contractual de dicho ente controlado. En efecto, si la exención del ámbito de la contratación pública se basa en que el contrato in house no es sino una forma de autoprovisión por parte de la entidad adjudicadora, tal exención pierde su sentido si el ente instrumental se dedica a proveer también a otros operadores públicos y privados como cualquier otro agente del mercado. Dicho de otro modo, esta actuación revelaría que ese ente es algo más que un medio propio con personalidad diferenciada por lo que deberían aplicarse las Directivas Comunitarias.
En conclusión, esta jurisprudencia nos advierte que, cuando concurran estos tres requisitos podrá admitirse la hipótesis de que no existe relación contractual entre ambos entes, en la medida en que no existe el elemento esencial del contrato, como es la libre confluencia de dos voluntades diferenciadas que persiguen la satisfacción de intereses jurídicos y económicos distintos (en la práctica supone que no hay contrato). Y ello se justificaría entendiendo que en tales casos nos encontramos ante una fórmula de organización o gestión, al modo de la encomienda de gestión administrativa, en la que las entidades adjudicadoras utilizan medios propios, aunque dotados de personalidad jurídica propia, para satisfacer sus necesidades, en lugar de acudir al mercado. Se trata de una opción de naturaleza organizativa en las que el ente instrumental no puede negarse a aceptar el encargo ya que el reconocimiento de personalidad jurídica lo es sólo a efectos auxiliares o instrumentales, sin que en modo alguno ostenten condición de tercero.
En definitiva, admitiendo como conforme al derecho comunitario esta técnica de los servicios in house, debe reseñarse que constituye una excepción (como advierte la reciente STJCE de11 de mayo de 2006). En consecuencia, esta técnica requiere una interpretación estricta y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella.
Cuarta. De la consideración de poder adjudicador de todo medio propio.
En todo caso, y admitida la posibilidad de que una empresa o ente con personalidad propia pueda recibir encargos o encomiendas directas por parte de la Administración matriz, sin que estos se sometan, por tanto, a las reglas de contratación pública (que deberían sustanciarse mediante ordenes, instrucciones o protocolos y no mediante convenios, pues la naturaleza de estos parece exigir libertad de decisión de ambas partes, lo que no sucede, como hemos visto, en los encargos a medios propios) debe llamarse la atención que el ente encargado deberá aplicar las normas de contratación pública al concurrir en él las notas que permiten calificarlo como poder adjudicador al tener personalidad propia, a realizar actividad de interés general y estar controlados por una Administración. Es decir, la utilización de los servicios in house providing no pueden servir como mecanismo de escape de las reglas de contratación pública pues se concibe como una especialidad organizativa pensada exclusivamente para obtener una mayor eficacia. Obviamente, puede suponer una alteración del régimen jurídico del contrato, lo que jurídicamente es correcto.
En todo caso, conviene recordar que por aplicación del Tratado de la Comunidad Europea resulta que las administraciones nacionales no pueden encomendar encargos a una persona jurídica que actúa como servicio propio instrumental para el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras, cuando dichos encargos no están relacionados con las responsabilidades públicas de dichas administraciones, o cuando la realización de estos encargos no está comprendida dentro de las tareas estatutarias y legales de la persona jurídica de que se trate. Sólo se permite una excepción cuando tal encargo está justificado por motivos objetivos, como catástrofes naturales o circunstancias extraordinarias similares.
Quinta. Alcance del artículo 3 de la LCAP al regular los encargos a entes instrumentales propios: sobre la posibilidad de considerar a TRAGSA como medio propio por la Comunidad Autónoma de Aragón.
Para dar adecuada respuesta a la pregunta de este Informe procede examinar la solución adoptada al respecto por el legislador estatal. Pues bien, para adaptarse a la jurisprudencia citada el artículo 3 de la LCAP ha sufrido una nueva redacción tras la aprobación de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, a través de cuya Disposición final cuarta se modifica, entre otros, el párrafo l) apartado I del artículo 3 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que queda redactado del siguiente modo:
“l) Las encomiendas de gestión que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública y sobre las que la Administración que efectúa la encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan”…
Sexta. De la instrumentación de los encargos y la aplicación del 152 LCAP.
Como última cuestión planteada …se está consultando sobre si es necesario que las entidades receptoras de la encomienda tengan medios suficientes para realizar la actividad encomendada. Esta Junta entiende que, puesto que este requisito no se establece ni por la jurisprudencia comunitaria, ni por el artículo 3 de la LCAP, ni por la Disposición Adicional Decimotercera del Texto refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma, no procede su exigencia, salvo que la normativa específica de creación o reguladora de la entidad encomendada así lo disponga (como, por cierto, es el caso de TRAGSA que tiene limitada su facultad para recurrir a empresarios colaboradores). Para los supuestos en que la normativa específica no lo prevea, no cabe imponer limitación alguna a la posibilidad de contratar con terceros, como expresamente se desprende de la sentencia del TJCE de 11 de mayo de 2003”.
Tras esta didáctica exposición la Junta Consultiva extrae las siguientes Conclusiones:
“Primera. La Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo no regula directamente la técnica de los contratos in house providing. Del desarrollo jurisprudencial elaborado por el TJCE en relación con ésta técnica, que ha sido incorporada al artículo 3, apartado 1, párrafo l, del TRLCAP, resulta que no es posible considerar a TRAGSA o cualquiera de sus filiales como medio propio de la Comunidad Autónoma al no concurrir simultáneamente las notas de control análogo y actividad mayoritaria en su favor. La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón no tiene control ni normativo, ni de actuación, ni tarifario sobre TRAGSA, ni participa en su capital social, ni esta Sociedad realiza una parte esencial de la actividad con la Administración aragonesa.
Segunda. En consecuencia no es de aplicación el artículo 3.1 l) de la vigente LCAP y no puede utilizarse la figura del encargo como medio de relación con el Grupo TRAGSA por medio de la Comunidad Autónoma de Aragón. La relación que se establece es un contrato público y debe someterse a licitación pública.
Tercera. La especificidad de la técnica de los contratos in house providing tienen un fundamento normativo propio, que lleva a entender que no es de aplicación directa las normas que la LCAP y el Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas establecen para la ejecución de obras y fabricación de bienes por la propia Administración -salvo que este creado con dicha finalidad y pueda por sí solo hacer efectivo el encargo- pues se trata de técnicas jurídicas con distinto fundamento y, por ende, con regímenes jurídicos distintos.
Cuarta. Los Entes que tuvieran la consideración de medio de la Comunidad Autónoma y reciban un encargo -que necesariamente deben aceptar- y tengan que acudir al mercado para hacerlo efectivo, tendrán la consideración de poderes adjudicadores y deberán aplicar las previsiones procedimentales contenidas en el artículo 2 de la LCAP”.
Destacando la importancia del Informe que se acaba e extractar, queremos también hacer una brevísima referencia a dos Informes, esta vez de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal, también del mes de marzo, y de los que solamente transcribimos sus conclusiones:
Informe 15/07, de 26 de marzo de 2007 sobre “Consideración como medio propio de unos Ayuntamientos de una sociedad mercantil cuyo capital pertenece a una mancomunidad de municipios en los que aquellos participan”:
“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
1. Que la Sociedad…, S.L. en su actividad contractual está sujeta al artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por cuanto, …las necesidades que satisface no tienen carácter mercantil o industrial.
2. Que, en cuanto a la aplicación de la disposición adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, esta Junta mantiene los criterios expuestos respecto a los principios de publicidad y concurrencia en su informe de 24 de octubre de 1995 (expediente 24/95).
3. Que entre los Ayuntamientos que componen la Mancomunidad y la Sociedad…, S.L., no caben convenios de colaboración que tengan por objeto contratos de obras, suministro, consultoría y asistencia o servicios superiores a los umbrales comunitarios (artículo 3.1 letra c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni tampoco por aplicación del artículo 3.1 letra d) de la misma Ley, ni encomiendas de gestión por no reunir los requisitos establecidos en la letra l) del mismo artículo y apartado, ni contrato de gestión de servicios públicos al no pertenecer el capital de la Sociedad…, S.L. a los Ayuntamientos, sin perjuicio de la aplicación de los Estatutos de la Mancomunidad para encargos realizados por la misma, cuando sean superiores a los umbrales en el supuesto de la letra c) el artículo 3.1. de la Ley”.
Informe 21/07, de 30 de marzo de 2007 sobre “Acuerdo por el que se adoptan criterios interpretativos para la aplicación del artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”:
“Como conclusión de todo lo anterior, procede señalar como criterios que deben tenerse en cuenta en la aplicación del artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas los siguientes:
1. Para valorar si concurre la situación de dependencia respecto de una Administración pública o de otra entidad de derecho público a que se refiere el artículo 1.3.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (requisito que integra, por remisión del artículo 2.1, las características de las entidades de derecho privado contempladas por este precepto) deben considerarse relevantes tanto los vínculos de carácter directo como los de carácter indirecto, a través de una o varias entidades interpuestas.
2. De acuerdo con ello, procede estimar que se encuentran en la situación prevista en el artículo 1.3.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas las entidades de derecho privado que dependan, en alguna de las formas descritas en el apartado, de otras entidades de derecho privado que, a su vez, presenten ese mismo tipo de vínculos con una Administración pública u otra entidad de derecho público. Este criterio debe mantenerse también en los casos en que entre la entidad de referencia y la vinculada de forma directa a una Administración o entidad de derecho público, se interpongan una o varias entidades de derecho privado, siempre que dichas entidades intermedias reúnan los requisitos del artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y entre ellos el de la vinculación que se regula en el artículo 1.3.b)”.
