La Sentencia del “Caso El Algarrobico” (O una Crónica más del Descontrol Urbanístico)

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La Sentencia del “Caso El Algarrobico” (O una Crónica más del Descontrol Urbanístico)Recientemente, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería ha dictado la extensa y contundente sentencia nº 266, de 5 de septiembre de 2008. Se trata de la sentencia del conocido “caso El Algarrobico”. La construcción de un mastodóntico hotel en un enclave natural privilegiado, en el litoral almeriense.

El proceso es complejo. En realidad debería hablarse de “procesos”, pues esta sentencia es una más en el rosario de procedimientos judiciales que ha generado el caso, si bien por el carácter sustantivo y central de la misma su interés es máximo. Nos adentraremos en el fondo de la cuestión, prescindiendo de consideraciones procesales sobre la falta de legitimación que se planteó en la tramitación (y que se rechazó por el Juez). En el presente recurso se trataba así de la impugnación de la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Carboneras de una solicitud (de junio de 2005) de revisión de oficio del acuerdo de la (entonces) Comisión de Gobierno de dicho Ayuntamiento (adoptado en enero de 2003), por el cual se concedía licencia de obras para la construcción del conocido Hotel Azata del Sol, en la playa de “El Algarrobico”. A ello se acumulan otras desestimaciones presuntas con el mismo objeto de revisar de oficio aquel acuerdo que concedía la licencia de obras debatida. Se argumentaba por los actores que la concesión de dicha licencia de obras vulneraba la normativa sectorial en materia de costas y medioambiental.

En primer lugar, y acudiendo a la normativa en materia de costas, el artículo 23.1º de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, establece que “La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar”; y según el artículo 25.1.a) de la misma, en dicha zona de servidumbre de protección quedan prohibidas las edificaciones destinadas a residencia o habitación. Servidumbre que es imprescriptible (artículo 21.1º LC 22/1988). Claro que la actuación urbanística autorizada por el Ayuntamiento en 2003 se fundamentaba en las Normas Subsidiarias, de enero de 1988, y luego en el Plan Parcial que regulaba el ámbito concreto afectado, aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo en mayo de 1988, aunque publicado al fin en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería el 4 de agosto de 1988. La defensa se encaminó entonces a negar que aquellas disposiciones en materia de costas fueran aplicables, pues la Ley de Costas entró en vigor el 29 de julio de 1988 (Disposición Final 3ª Ley de Costas). Cuestión similar se había suscitado por el Ayuntamiento de Carboneras en un recurso contencioso-administrativo paralelo interpuesto en la Audiencia Nacional contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 8 de Noviembre de 2005 por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de 5.791 metros de longitud comprendido entre el final de la Playa de Lacón hasta el límite con el término municipal de Mojácar, exclusivamente entre los vértices 48 a 58, referidos al Sector R-5 y que aparecían calificados como terrenos urbanizables. La SAN de 23 de enero de 2008 resolvió en contra del Ayuntamiento de Carboneras, aplicando una disposición que parecía querer olvidar la actora: la Disposición Transitoria Tercera LC 22/1988, que en su apartado 2.b) establece que “En los terrenos que, a la entrada en vigor de la presente Ley,  estén clasificados como suelo urbanizable programado o apto para la urbanización se mantendrá el aprovechamiento urbanístico que tengan atribuido, aplicándose las siguientes reglas: (…) b) Si cuentan con Plan parcial aprobado definitivamente, se ejecutarán las determinaciones del Plan respectivo, con sujeción a lo previsto en el apartado siguiente para el suelo urbano. No obstante, los Planes parciales aprobados definitivamente con posterioridad al 1 de enero de 1988 y antes de la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarios a lo previsto en ella, deberán ser revisados para adaptarlos a sus disposiciones, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística. La misma regla se aplicará a los Planes parciales cuya ejecución no se hubiera llevado a efecto en el plazo previsto por causas no imputables a la Administración, cualquiera que sea la fecha de su aprobación definitiva”. Asimismo, la Disposición Transitoria 8ª del Reglamento de la Ley de Costas. Aquí encaja el caso que nos ocupa, pues el Plan Parcial que afecta a la zona objeto de impugnación fue aprobado con posterioridad al 1 de enero de 1988 pero antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. Esta interpretación es asumida en la sentencia que comentamos, y que también se acoge en la STSJ de Andalucía de 17 de marzo de 2008 (confirmatoria del auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería que ya acordó en 2006, como medida cautelar, suspender las obras de construcción del polémico hotel en la playa de “El Algarrobico”). No había derechos urbanísticos consolidados indemnizables a la fecha de entrada en vigor de la LC 22/1988, lo que conduce a la plena aplicabilidad de las disposiciones de dicha Ley sobre la servidumbre de protección, y la obligación que pesaba sobre el Ayuntamiento para revisar dicho Plan Parcial y adaptarlo a la LC 22/1988.

La pasividad administrativa, sin embargo, no es residenciable sólo en el Ayuntamiento afectado. Hay que sumar a la Administración autonómica, que en palabras de la sentencia, “(…) mostró en el tiempo una actitud pasiva y condescendiente con las infracciones contra la normativa sectorial de costas, permitiendo, en definitiva, que se iniciase y desarrollase la construcción del cuestionado hotel”, pues no cabe olvidar que aquélla había acordado la subrogación de las competencias urbanísticas municipales en el procedimiento de gestión de dicho sector (según certificación del Secretario de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Almería, de 15 de enero de 2003).

En segundo lugar, las vulneraciones se extienden también a la normativa medioambiental. Y es que los terrenos donde se construía el hotel gozan de la condición de espacio protegido no urbanizable. El entonces aplicable Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, publicado en el BOJA de 22 de diciembre de 1994, ubicaba el sector debatido en la subzona C1, incompatible con el uso urbanístico. Sus determinaciones se imponían así a los instrumentos urbanísticos existentes, que debían adaptarse a las mismas, y que entre tanto no se procediera a la adaptación, el PORN prevalecía sin más (por efecto del artículo 5º de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre; ley actualmente derogada, y sustituida por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que contiene un precepto en igual sentido en su artículo 18.2º). La Junta de Andalucía, sin embargo, no sólo no intervino ordenando la suspensión de la ejecución de las obras de construcción del hotel, ejerciendo aquí sí sus potestades, sino que dando un giro sorprendente “modificó” la planimetría oficial del PORN a través del expeditivo procedimiento de la rectificación de errores materiales. Recoge la sentencia un extracto del Informe del Jefe del Gabinete de Planificación de la Red de Espacios Naturales Protegidos y Servicios Ambientales, de marzo de 2008, que reconocía que “(…) la Consejería de Medio Ambiente, advertido error en la zonificación del Parque Natural procedió a su rectificación por vía de hecho”. Dicha rectificación material consistía, precisamente, en desubicar los terrenos que nos ocupan de la subzona C1, incompatible con el uso urbanístico, a la subzona D2, “Áreas urbanizables”, argumentando que la legibilidad del BOJA, por sus reducidas dimensiones, es bien difícil y no era posible zonificar con certeza dichos terrenos. Pero el Juez del caso recuerda que bastaba con una simple operación de sucesivas ampliaciones de la página 13.708 del BOJA de 22 de diciembre de 2004, para obtener la localización de la parcela donde se desarrollan las obras de construcción del hotel, íntegramente, en la protegida subzona C1. Además, el nuevo Decreto 37/2008, de 5 de febrero, que aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, reitera el carácter de espacio protegido no urbanizable de los terrenos, dentro de las áreas degradadas por la intervención humana. Por si fuera poco, tales terrenos fueron luego declarados Zona de Especial Protección para las Aves (1989), Lugar de Interés Comunitario (1988), Reserva de la Biosfera (1997), Zona Especial Protección del Mediterráneo, Humedal RAMSAR, e incluidos en el año 2007 en la Red Natura 2000.

Por todo ello, se anulan los actos presuntos desestimatorios de las solicitudes de revisión de oficio del acuerdo de concesión de la licencia de obras, pero no directamente el acto que concedía dicha licencia (al no haber sido impugnado el mismo dentro del plazo fijado en la LJCA 29/1998). De todos modos, al anular dichos actos presuntos queda abierta de nuevo la vía de la revisión de oficio, que es plenamente aplicable según recuerda, insistiendo, el Juzgador, ya que el acto de concesión de la licencia incurriría en un vicio de nulidad del artículo 62.1.f) LRJPAC 30/1992, de 26 de noviembre, y además nos encontraríamos ante una infracción urbanística muy grave tipificada en el artículo 207.4.C.a) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002, de 17 de diciembre. Es más, en el fallo de la sentencia, el Juez ordena al Ayuntamiento de Carboneras que inicie el procedimiento de revisión de oficio.

La sentencia concluye de forma clara que “La abulia y desidia de la Corporación Local demandada y de la Junta de Andalucía en la defensa del interés general (…), así como la anuente conducta del ente autonómico con esas vulneraciones del ordenamiento jurídico, que se concretó en la burda maniobra de sustituir la planimetría del PORN oficialmente publicada por otra en la que se ubicaban los terrenos en una zona, la D2, en la que no resultaba incompatible el uso urbanístico, permitiendo, de esta guisa, la construcción de un hotel en suelo de especial protección y con laminación de la servidumbre de protección estatuida en la Ley de Costas, presentan, sin perjuicio de una ulterior y más depurada calificación jurídica, los caracteres de los delitos de prevaricación administrativa y contra la ordenación del territorio, definidos y sancionados, respectivamente, en los artículos 404 y 319 y 320 del vigente Código Penal, por lo que procede deducir testimonio de las presentes actuaciones y remitirlas al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos” (FJ 7º).

Pues bien, como se observa tras la lectura de la sentencia, la cadena de vulneraciones a la normativa de costas, medioambiental y urbanística es clamorosa. Lo grave no es sólo ya la vulneración de estas leyes. A ello se suma la pasividad y la inactividad de las Administraciones que en teoría deben ser las controladoras por sus competencias en la materia, y la burla en la utilización grosera de institutos como la rectificación de errores, que traspasa el mero ámbito de las responsabilidades administrativas para alcanzar la esfera penal en su caso. Y todo durante 20 largos años, en los que lejos de cortar el problema, se ha ido enredando cada vez más. Sin duda la atención mediática que ha suscitado el caso ha concentrado esfuerzos en él. En última instancia, pone de manifiesto las fallas de un sistema de control que conduce al descontrol más absoluto. En otra ocasión reflexionaremos sobre ello.

Un último apunte. El prestigioso diario The Washington Post, el 25 de octubre de 2006, apuntaba, haciéndose eco del escándalo urbanístico español, que “el derecho territorial de la costa mediterránea permite un boom inmobiliario, pero trae consigo la corrupción”. No creo que realmente sea un problema del Derecho Urbanístico y Territorial en sí; lo que parece claro es que la actitud de muchas de las  Administraciones controladoras, en su huida hacia el desgobierno en esta materia (por variadas razones), está generando una serie de costes de todo tipo que serán muy difíciles de reparar, y que deberían exigirse y afinarse los sistemas de exigencia de responsabilidad al respecto a quienes nos conducen a este caos.

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Rodrigo J. Ortega Montoro es Funcionario con Habilitación de Carácter Estatal, perteneciente a las subescalas de Secretaría-Intervención, y Secretaría (categoría de Entrada). Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Granada. En la actualidad, es Secretario del Ayuntamiento de Bailén (Jaén).

2 Comentarios

  1. Rodrigo como siempre te doy la razon. El urbanismo se ha convertido en las ultimas decadas en esa potestad administrativa discreccional teñida de procedimientos reglados que es el caldo de cultivo de barbaridades y en ocasiones arbitrariedades. Pero lo bueno de esa sentencia que tu comentas es que pone el dedo en la llaga en cuando a la dejación de control. Las CCAA tienen un poder constitucionalmente reconocido para el ejercicio y control de esa actividad. La proximidad dificulta a los ayuntamientos el ejercicio objetivo de este función, pero las CCAA deben estar allí, deben de ejercer un control correcto sobre ayuntamientos y promotores, pero dejando de lado el color politico de cada cual. Algun dia las CCAA asumirán la carga de culpa que tienen en el descontrol urbanistico, y que de momento parece que solo soportan las espaldas de los municipes.
    Un saludo desde Huesca

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