La Subasta Electrónica en la Ley 30/2007, 30 octubre (I). Formas de Adjudicación: concurso y subasta

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La Subasta Electrónica en la Ley 30/2007, 30 octubre (I). Formas de Adjudicación: concurso y subasta

No podemos abordar el tema de las subastas electrónicas sin antes detenernos brevemente en un concepto más genérico y actual como es la “Administración electrónica”, sobretodo debido a la modernización tecnológica que estamos sufriendo en los últimos años en todos los sectores y, como no podía ser menos, en el sector público.  Así, el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación en la Administración supone sin duda una mejora de la calidad de los servicios y de la atención a los ciudadanos.

A día de hoy los ciudadanos ya pueden realizar diversos trámites y procedimientos administrativos a través de Internet, y, con carácter general, las posibilidades que presenta la aplicación de las nuevas tecnologías a la Administración son casi infinitas.

En general, respecto de la Administración, y en particular, por lo que respecta a los Ayuntamientos, la utilización de nuevos instrumentos jurídico-técnicos, como la página web o la firma electrónica, afecta positivamente tanto a dicha actividad de información como a la gestión ordinaria de los expedientes. La presentación de escritos y solicitudes vía informática ya tiene la suficiente cobertura jurídica para que el ciudadano pueda iniciar los procedimientos sin necesidad de su presencia física en la Administración.

En concreto, por lo que respecta a la cuestión específica de la firma electrónica, las distintas Administraciones Públicas están firmando convenios con la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda con la finalidad de incorporar la autenticación y firma electrónica en los procedimientos internos de la Administración y en las relaciones externas con los ciudadanos y otras entidades, mediante el uso de certificados digitales (recientemente el Ayuntamiento para el que trabajo, acaba de firmar dicho convenio).

Con todas estas novedades tecnológicas lo que se pretende es cumplir con el mandato legal de acercamiento de la Administración al ciudadano y ver hecho realidad el llamado principio de proximidad.

 Pero todo esto no puede sorprendernos ni podemos pretender considerarlo como una novedad reciente, puesto que la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su primera versión ya recogió en su artículo 45 el impulso al empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, por parte de la Administración al objeto de desarrollar su actividad y el ejercicio de sus competencias y de permitir a los ciudadanos relacionarse con las Administraciones cuando fuese compatible con los medios técnicos de que dispongan. Esa previsión, junto con la de la informatización de registros y archivos del citado artículo 38 de la misma Ley en su versión originaria y, especialmente, en la redacción que le dio la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, al permitir el establecimiento de registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones por medios telemáticos, abriría el paso a la utilización de tales medios para relacionarse con la Administración. Finalmente, resaltar que esta misma Ley 24/2001 modificó el artículo 58 y 59, permitiendo la notificación por medios telemáticos si el interesado hubiera señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente.

Por lo que respecta de forma concreta a la Administración Local, que es lo que nos interesa ahora mismo, debemos tener muy en cuenta lo previsto en el apartado 3.º del art. 70.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, el cual dispone que “las Entidades locales, y especialmente los municipios, deberán impulsar la utilización interactiva de las tecnologías de la información y la comunicación para facilitar la participación y la comunicación con los vecinos, para la presentación de documentos y para la realización de trámites administrativos, de encuestas y, en su caso, de consultas ciudadanas.

Las Diputaciones provinciales, Cabildos y Consejos insulares colaborarán con los municipios que, por su insuficiente capacidad económica y de gestión, no puedan desarrollar en grado suficiente el deber establecido en este apartado”.

Al menos, como vemos, con la reforma del régimen local que se produjo tras la aprobación de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, se pone el acento en esta idea de obligación (al decir “deberán”, “deber”), lo que trasciende a la voluntariedad intrínseca prevista en la Ley 30/92, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Actualmente el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, regula en su Libro I, Título III, Capítulo VII, Sección 1ª, bajo la rúbrica “De los procedimientos y formas de adjudicación”, en su artículo 74 a la subasta y al concurso como formas de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas. Así, se dice en su apartado 2º que:
“La subasta versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquél, oferte el precio más bajo”.

Y continúa diciendo en su apartado 3º, que:

“En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto”.

Regulación un tanto general que se concretará con cada procedimiento de adjudicación y, sobretodo, con cada tipo de contrato. Así, para el caso de los contratos de obras se utilizará con carácter general la subasta, mientras que en los contratos de gestión de servicios públicos (art. 159.1º TRLACP), en los de suministros (art. 180 TRLCAP) y en los de consultoría y asistencia y en los de servicios (art. 208.3º TRLCAP) prevalecerá el concurso como forma ordinaria de adjudicación de los contratos. No obstante, y una vez dicho lo anterior, debemos tener en cuenta que, en todo caso, deberá justificarse en el expediente la elección del procedimiento y forma de utilizarlos (ver art. 75.2º TRLCAP).

De forma pormenorizada encontramos en la actual Ley de Contratos de las Administraciones Públicas varios artículos dedicados a regular la subasta. Así se contienen en la Subsección 2ª,  artículos 82 a 84, el procedimiento de adjudicación mediante subasta y la manera de actuar ante las posibles bajas temerarias. Mientras que en los artículos siguientes, 85 a 90, se regulan aquellos supuestos en los que son de aplicación los concursos, a saber:

“a) Aquellos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores.

b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación aprobada por la Administración es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.

c) Aquellos para la realización de los cuales facilite la Administración materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

d) Aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja”.

Así como la admisibilidad de variantes y los plazos de adjudicación, entre otros.   

 Una vez abordados los artículos que regulan ambas formas de adjudicación de los contratos administrativos, procedería ahora, de forma breve, estudiar las ventajas e inconvenientes de la utilización de una u otra forma de adjudicación. Así, en lo que respecta a las subastas, es lógico que pensemos que es la forma de adjudicación que mayor garantía ofrece a los distintos licitadores, al ser claramente la más objetiva. No ya en lo que respecta a la publicidad puesto que idéntica publicidad es posible en el concurso, sino más bien en lo que respecta a la decisión de adjudicación. Ello hasta el punto que, como demuestra la jurisprudencia (SSTS 6-2-89 y 3-5-99), no cabe hablar de rechazo de la adjudicación  a favor de la única empresa que presentó oferta a la subasta y que cumplía con los requisitos establecidos en los pliegos y cuya proposición se ajustaba al tipo de licitación.
 
De ahí que la doctrina haya puesto de relieve el automatismo de la subasta, caracterizado por el principio de adjudicación necesaria, de suerte que siempre que las ofertas sean conformes a los pliegos, resulta ineludible la adjudicación al mejor postor. Por ello, se puede hablar de tres características que envuelven a las subastas:

a) Se trata de una forma de adjudicación automática del remate al mejor postor.

b) El automatismo de la subasta exige que las proposiciones de los licitadores sean homogéneas.

c) La subasta constituye el método más adecuado para objetivar plenamente el procedimiento de adjudicación del contrato.

 También debemos hacer referencia a la escasa o casi nula discrecionalidad de que dispone el órgano de contratación en los casos en que se utiliza la subasta como forma de adjudicación de los contratos, puesto que la Administración lo único que tiene es un proyecto perfectamente definido y su interés es seleccionar a aquél empresario que se ofrezca a ejecutarlo en el precio más bajo posible, consiguiendo de esta forma la Administración mejorar su economía.

 De otra parte, el concurso ha de utilizarse cuando sea preciso seleccionar una oferta en razón de diversas circunstancias, es decir, sin prestar exclusiva atención al precio. En ocasiones, la Administración necesita contratar una actividad  o un suministro, sin que el precio de la prestación sea lo más importante, sino que tenga mayor interés, por ejemplo, el modo de ejecutarla, la calidad de los materiales, el menor plazo en que vaya a ejecutarse el contrato, etc. En definitiva, será la propia Administración quien tenga que seleccionar una proposición que considere más ventajosa en todo su conjunto, no fijándose únicamente en el precio que sea más económico para ella. De ahí que tanto la jurisprudencia como la doctrina tienen reiterado con relación a la interpretación correcta del concepto de oferta más ventajosa, que “no ha de entenderse por tal la que así resulte desde el punto de vista económico, sino la que en su conjunto satisfaga mejor los criterios establecidos en el sistema de selección escogidos por la Administración” (ver SSTS de 2-3-90, 20-2-96 y 25-7-97).

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Antonio Reinoso Carriedo es funcionario con Habilitación de Carácter Estatal, Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Gibraleón (Huelva). Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva. Vocal y Representante del Colegio Oficial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de la Provincia de Huelva. Autor de numerosos artículos y publicaciones.

1 Comentario

  1. :'( Esta desfasao , la subasta electrónica , prime facie, es una solución técnia escasamente utilizada, aunque con amplia cobertura para contrato de obra, suministro, y algunos de servicios -descartadas las prestaciones de caracter intelectual- con la finalidad de agilizar la contratación . Información instantanea para contratantes y cuya vertiente última es la competitividad vía precios.

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