La Subasta Electrónica en la Ley 30/2007, 30 octubre (II). Sistema de Elección

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La Subasta Electrónica en la Ley 30/2007, 30 octubre (II). Sistema de Elección

Como dije ayer, se permite que el órgano de contratación utilice la subasta o el concurso como forma de adjudicación (art. 75.1 del TRLCAP), debiendo justificar en el expediente la elección de la forma de adjudicación (art. 75.2 del TRLCAP).

La elección de la forma de adjudicación debe adoptarse, por el órgano de contratación, a la vista de las necesidades de cada contrato y previo estudio de las opciones que permite la legislación aplicable, con el fin expuesto de que la obtención de un precio de mercado se concilie con la selección de la empresa más apropiada.

Siguiendo con la Recomendación 1/72 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se recogen en ella una serie de criterios sobre la elección de la forma de adjudicación, que resumo a continuación:

1º. Subasta. Se recomienda su utilización restringida a los siguientes casos:

A. Contratos de no muy elevada cuantía.
B. Proyectos de obra muy definida, que se puede hacer extensible a los contratos cuyas prestaciones estén muy definidas.
C. Técnica de ejecución sencilla.

2º. A continuación se refiere al concurso subasta pero alude a la admisión previa que sería comparable con la primera fase del procedimiento restringido, indicando que en los PCAP se establecerán los criterios precisos y objetivos que tiendan a favorecer la tecnicidad y buena organización de las empresas, señalando a título de ejemplo las siguientes:

  • Tener experiencia la empresa en la utilización de la tecnología moderna vinculada al tipo de obra de que se trate.
  • Haber efectuado la empresa satisfactoriamente obras de características análogas a la licitada.
  • Disponer la empresa de personal facultativo especializado, en un índice que se concretará, o maquinaria apropiada, que también deberá expresarse.
  • Presentación de un programa de ejecución de la obra de que se trate debidamente razonado.

Sobre estas ideas generales deberá perfilarse una cláusula de selección, ni tan amplia que la cumplan fácilmente todas las empresas, ni tan estricta que haga difícil la concurrencia. A la vista también de la cuantía de las obras, naturaleza y dificultad de los proyectos, la cláusula de selección deberá atemperarse a las necesidades en cada caso, con matices más o menos exigentes, según el mayor riesgo que corra el estricto cumplimiento del contrato.

3º. Concurso. Sobre esta forma de adjudicación se formulan dos recomendaciones:

A)  El sistema de concurso deberá utilizarse cuando el órgano de contratación presuma razonablemente que el proyecto de la obra es susceptible de ser mejorado en determinados aspectos técnicos, que el Pliego deberá concretar expresamente.

Ahora bien, la aplicación de esta recomendación no deberá llevar, salvo en casos singulares, a la solución de concursar simultáneamente la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra, que es un método que conduce a resultados prácticos harto dudosos.

La buena administración obliga a que el órgano estudie y apruebe el proyecto con anterioridad a la licitación. Sin embargo, en determinados casos, es aconsejable aprovechar la oportunidad de la licitación y el estudio del proyecto por las empresas que ésta implica, para mejorar las soluciones técnicas adoptadas. Los requisitos necesarios a este objeto son los siguientes:

  • Que el Pliego precise los aspectos técnicos susceptibles de ser revisados por los empresarios.
  • Que las propuestas de las empresas mejoren siempre el proyecto oficial en los costes o tiempos de ejecución.

B)  También se recomienda, cuando se trate de obras de una gran complejidad técnica o de extraordinaria cuantía, que la adjudicación del contrato se verifique a través de la forma de concurso, pero con admisión previa de empresarios y consiguiente cumplimiento de los mismos requisitos establecidos para el concurso subasta, forma de adjudicación que denominará en lo sucesivo esta Junta «concurso restringido» y que, no obstante ser la más utilizada en los países europeos, tiene escasísima aplicación en nuestro sistema.

4º. A continuación se refiere a la contratación directa que podemos entender como procedimiento negociado. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que es un procedimiento excepcional, en cuanto niega los principios de publicidad y concurrencia, base de nuestro sistema, y así se recomienda a los órganos de contratación que la consideren.

A continuación indica que merece especial atención lo referente al apartado de las obras urgentes imprescindibles, del que se hace un uso desmesurado, que suele encubrir defectos de estudio y programación en el servicio público correspondiente. La Junta estima, de contrario, que el procedimiento urgente de contratación de obras debe bastar normalmente para la rápida promoción de las obras que las necesidades no calculadas hagan aconsejables.

Podemos concluir que en la actualidad se ha acabado con la tradicional primacía de la subasta sobre el concurso como forma de adjudicación, apreciándose claramente un desplazamiento de la subasta a favor del concurso, convirtiéndose éste, de hecho, en la forma normal de selección del contratista. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 1986 hace eco de esta situación aludiendo al proceso de degradación sufrido por la subasta, forma de adjudicación tradicional en el ámbito local, que hasta hace poco era el sistema ordinario de adjudicación de los contratos. Llegándose a esta situación, en mi opinión, debido a dos razones:

  • El deseo de la Administración de gozar de mayor margen de discrecionalidad para adjudicar los contratos.
  • Favorecer la adjudicación a las empresas locales.

De otra parte, con el texto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público en la mano, ya no podemos hablar de concurso o subasta, puesto que los criterios que hayan de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán siempre por el propio órgano de contratación y se deberán detallar, de forma específica, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

Nos la nueva Ley de Contratos que en la determinación de tales criterios de adjudicación se debe dar preferencia a aquéllos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos. De tales criterios se establece una lista o enumeración en el artículo 134 del LCSP, a saber:

  • la calidad,
  • el precio,
  • la asunción del compromiso de mantener éste invariable como precio cerrado,
  • la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio,
  • el plazo de ejecución o entrega de la prestación del servicio,
  • el coste de utilización,
  • características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de la población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar,
  • la rentabilidad,
  • el valor técnico,
  • las características estéticas o funcionales,
  • la disponibilidad y coste de los repuestos,
  • el mantenimiento,
  • la asistencia técnica,
  • el servicio postventa u otros semejantes.

Cuando sólo se use un criterio, éste ha de ser, necesariamente, el precio más bajo. Éste sería claramente el resquicio de la subasta, tal y como la conocemos en el actual Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Para el caso en que se utilizasen más de un criterio, entonces deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podremos expresar fijando una banda de valores (máximo y mínimo) contando con una amplitud siempre adecuada. Tanto los criterios elegidos como su ponderación, habrán de indicarse en el anuncio de licitación en el caso en que deban publicarse (ver art. 134.5º LCSP).

No obstante, existen unos supuestos regulados en el apartado 3º del artículo 134 de la LCSP en los que, dependiendo de qué tipo de contratos estemos hablando, así podrá valorarse más de un criterio de los anteriormente relacionados. Siendo tales adjudicaciones de contratos los siguientes:

a) Aquellos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores.

b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por  los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.

c) Aquéllos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

d) Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

e) Contratos de gestión de servicios públicos.

f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible varias los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

h) Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y de la energía, el coste ambiental del ciclo de la vida, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.

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