La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 2007 anula la cláusula que valora la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, porque La experiencia no figura en la normativa legal como criterio de adjudicación, sino que debe ser considerada como elemento previo en la clasificación, fijando la doctrina jurisprudencial al afirmar que “la solvencia técnica es un presupuesto de todo licitador mas no puede constituir un criterio de valoración pues contraria el art. 87 LCAP” y que “la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento”. El Tribunal estima el recurso contencioso administrativo declarando la nulidad del precepto contenido en el pliego sin que sea necesario entrar en el examen del resto de los apartados del precepto impugnado. Es evidente que todavía tardaremos un tiempo en disponer de jurisprudencia específicamente referida a la nueva LCSP, pero también es cierto que no partimos de cero y que determinados temas como la valoración de la experiencia han quedado ya zanjados y aclarados desde hace tiempo a nivel tanto legal como jurisprudencial. Por esta razón podemos seguir recurriendo a esta jurisprudencia ya consolidada con la anterior LCAP (TR) teniendo la prevención de realizar las correspondientes adaptaciones mediante alguno de los cuadros comparativos de ambas leyes, como el que esPublico ha incluido en su espacio dedicado a la LCSP.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 2007 anula la cláusula que valora la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, porque La experiencia no figura en la normativa legal como criterio de adjudicación, sino que debe ser considerada como elemento previo en la clasificación, fijando la doctrina jurisprudencial al afirmar que “la solvencia técnica es un presupuesto de todo licitador mas no puede constituir un criterio de valoración pues contraria el art. 87 LCAP” y que “la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento”. El Tribunal estima el recurso contencioso administrativo declarando la nulidad del precepto contenido en el pliego sin que sea necesario entrar en el examen del resto de los apartados del precepto impugnado.
En recurso contencioso administrativo seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se dictó sentencia que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo Plenario por el que se aprobaba el Proyecto y Pliego de Condiciones que habían de regir la gestión mediante concesión administrativa de los servicios municipales de captación, distribución y suministro domiciliario de agua potable y recogida, depuración y vertido de las residuales. Contra dicha sentencia, la representación procesal de A. S.A. "Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua" interpone recurso de casación. En sus Fundamentos de derecho Octavo y siguientes leemos:
OCTAVO.- El tercer punto lo dedica a examinar los criterios elegidos por el pliego de condiciones para la adjudicación del concurso que entiende incurre en infracción de los arts. 13, 15, 16 y 87 de la LCAP al no reputarlos objetivos. Aduce que la solvencia técnica es un presupuesto de todo licitador mas no puede constituir un criterio de valoración pues contraria el art. 87 LCAP.
Discrepa del art. 15 del Pliego de condiciones referido a la adjudicación del concurso que afirma establece como criterio las referencias técnicas y la solvencia económica, financiera, técnica y profesional, a lo que se asigna un coeficiente de ponderación del 50%. Impugna asimismo otro apartado del mismo art. 15, el b) que fija que no se admitirán proposiciones que superen los dos mil millones de pesetas respecto al canon inicial a pagar al Ayuntamiento, y el c) que tampoco se admitirán posturas que superen el 10% del volumen de facturación que se abona al Ayuntamiento en concepto de canon variable. Considera que va en perjuicio directo del interés público.
Consideran tanto el Ayuntamiento como A. S.A. "Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua" que los criterios son perfectamente lícitos y respetan la LCAP en cuanto que han sido establecidos previamente y son iguales para todos los licitadores. Añade que en cuanto al primer criterio objetivo de valoración la administración valorara cada proyecto que se presente desde el punto de vista técnico para luego relacionarlo con la solvencia técnica, económica y profesional de la empresa y así poder determinar si tienen suficientes medios económicos, materiales y personales para llevar a buen fin el contrato. Y en cuanto al segundo relativo a las mejoras que los licitadores puedan ofertar en cuanto a los importes de los cánones inicial y anual tiene por objeto que el Ayuntamiento pueda obtener la cantidad necesaria para asegurar el nivel de inversión que va a efectuarse para mantener la infraestructura anual y su ampliación.
NOVENO.- No ofrece duda el contenido del art. 87 de la LCAP al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.
Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.
Finalmente el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la sentencia de este Tribunal de 24 de enero de 2006, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999, la administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello, como afirma la sentencia de 24 de junio de 2004, tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.
Lo acabado de exponer, ya recordado en nuestra sentencia de 11 de julio de 2006, evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (sentencias de 28 de junio de 2004 y de 24 de enero de 2006).
DECIMO.- En el supuesto de autos se fijó en el punto a) del art. 15 del pliego que se valorará la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, justificada en la documentación del sobre A), apartado f) y las referencias técnicas, según la documentación contenida en el sobre B y que comprenderá el análisis y la evaluación de todos los puntos incluidos en la misma hasta un máximo de 50 puntos.
Se afirmaba en la sentencia de 28 de junio de 2004 que "la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".
La impugnación del meritado Pliego por un miembro de la Corporación que votó el correspondiente acuerdo aprobatorio conduce a que se tenga por cuestionada aunque no lo hubiera sido por ninguno de los participes en el concurso convocado.
UNDECIMO.- En la precitada sentencia de 11 de julio de 2006, recordábamos que este Tribunal en su sentencia de 24 de mayo de 2004, ha sostenido que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento. Criterio que se reiteró en la sentencia de 27 de octubre de 2004, al declarar que "si el criterio de la experiencia está en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible que no podrá ser consignado en los Pliegos de Condiciones Particulares". Asimismo en la de 28 de febrero de 2005 se afirmó que la valoración de la experiencia no se compadece estrictamente con la legislación comunitaria pero en dicha cuestión no se entraba al no haber sido alegada por las partes.
Por ello en la sentencia de 5 de julio de 2005 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia que anulaba el Pliego de condiciones de un concurso recurrido por un licitador, entre otros puntos, por la valoración de la experiencia en contratos de gestión de servicios similares. Otro tanto acontece con la sentencia de 28 de abril de 2005 al rechazar asimismo un recurso de casación deducido por un Ayuntamiento contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había estimado un recurso del Abogado del Estado contra un acuerdo de un Ayuntamiento relativo a la adjudicación de un concurso en que se valoraba la experiencia de empresas que la hubiesen adquirido precisamente en Cataluña. Se declaró que no cabía acoger la alegación municipal relativa a que la escasa puntuación asignada a la experiencia hacía que el citado criterio resultase prácticamente irrelevante. También en la sentencia de 10 de mayo de 2004 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento frente a sentencia dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife que anula el pliego de condiciones económico administrativas y el acuerdo de adjudicación de un concurso impugnado por un licitador dado que se exigía una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios municipales de abastecimiento de agua potable lo que infringía el principio de libre concurrencia ya establecido en el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado.
La pervivencia de cláusulas valorando la experiencia en los Pliegos de Condiciones resulta notoria a este Tribunal al haber examinado recursos de casación en que era objeto de impugnación la puntuación derivada de los criterios de valoración asignados al concepto experiencia (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000, 9 de diciembre de 2004, 23 de marzo de 2005), o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase (sentencia 13 de abril de 2005, sentencia de 8 de julio de 2005, sentencia de 24 de enero de 2006, sentencia de 15 de marzo de 2006, sentencia de 5 de junio de 2006). No hace mención expresa a la experiencia la cláusula de autos pero si contempla una revaloración de la solvencia técnica, económica y profesional inexigible en esta fase de adjudicación al tratarse de una condición previa de acceso al concurso.
DUDODECIMO.- No innova la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios cuando en su art. 48, relativo a la capacidad técnica y profesional, establece que podrá acreditarse por alguno de los medios enumerados en los distintos párrafos de su apartado segundo, como la presentación de la lista de las obras ejecutadas, presentación de una relación de los principales servicios efectuados durante los tres últimos años, etc. Esto es la acreditación de la experiencia como elemento previo para justificar la capacidad técnica y profesional que permitirá el correspondiente acceso en nuestro caso al Registro Oficial de Empresas Clasificadas del Ministerio de Hacienda.
Recordemos que la solvencia técnica en los contratos de obras, suministro y el resto se encuentra regulada en los arts. 17, 18 y 19 de la LCAP, de idéntica numeración en el vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, mientras la solvencia económica y financiera se determina en el art. 16 de la LCAP, del mismo número en el RDL 2/2000, de 16 de junio y la moral, relativa a no incurrir en ninguna de las prohibiciones para contratar se considera en el art. 20 de la LCAP, de análogo número en el RDL 2/2000, de 16 de junio.
En los criterios de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, sienta el art. 53, los distintos criterios vinculados al objeto del contrato público del que se trate, por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, etc.
Se constata que no figura la experiencia como factor a puntuar en la adjudicación ya que aquella ha debido ser considerada como elemento previo en la clasificación.
DECIMOTERCERO.- Hemos afirmado que la Directiva 2004/18/CE no altera sustancialmente nuestro marco normativo por cuanto en la Directiva 93/36/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro en su articulo 23 ya establecía los medios por los que podrá acreditarse la capacidad técnica del proveedor como la relación de las principales entregas efectuadas en los tres últimos años, su importe, sus fechas y sus destinatarios públicos o privados. Mientras su art. 26 fijaba los criterios para la adjudicación de contratos a la oferta económicamente más ventajosa que variarán según el contrato de que se trate: precio, plazo de entrega, coste de explotación, asistencia técnica, etc. Pero, obviamente, sin incluir el parámetro experiencia. Criterios reflejados en el art. 87 de la LCAP pero que ya figuraban en lo esencial en los arts. 36 de la Ley de Contratos del Estado, LCE, art. 115 Reglamento General de Contratos del Estado, RGCE, respecto al contrato de obras; 87 de la LCE y 247 del RGCE respecto al de suministros tras su adecuación al derecho comunitario por mor RDL 931/1986, de 2 de mayo y RD 2528/1986, de 28 de noviembre.
Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes/Estado de los Países Bajos, asunto 31/1987 "la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se base en la capacidad técnica de los licitadores". Y más claramente en la sentencia de 16 de septiembre de 1999, asunto 27/1998, Metalmecánica Fracasso y otros en "el caso de que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato como el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad y el valor técnico". Es decir resulta patente que el factor experiencia no es un criterio de adjudicación.
Por lo tanto, si atendemos a que la norma legal aún permitiendo criterios semejantes a los enumerados en el art. 87 de la LCAP no recoge las referencias técnicas ni, menos aún la solvencia económica, financiera y técnica, como criterio de adjudicación este Tribunal estima el recurso contencioso administrativo declarando la nulidad del precepto contenido en el pliego sin que sea necesario entrar en el examen del resto de los apartados del precepto impugnado.En este mismo sentido recomendamos la lectura de las Sentencias del TSJ País Vasco de 16 de Febrero de 2007 y las del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1999, 28 de Febrero de 2005 y 11 de Julio de 2006.
Esta última Sentencia de 11 de Julio de 2006 se refiere a la doctrina jurisprudencial y comunitaria sobre la valoración de la experiencia en la contratación administrativa (y en ella se hace referencia a otras Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000, 9 de diciembre de 2004, 23 de marzo de 2005, 13 de abril de 2005, 8 de julio de 2005, 24 de enero de 2006, 15 de marzo de 2006 y 5 de junio de 2006, entre otras).
En la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público encontramos algunas referencias a la “experiencia”, fiel al espíritu ya consolidado con la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y siguiendo el camino trazado por Europa:
El artículo 66 que se refiere a la solvencia técnica en los contratos de suministro dispone: 1. En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios se acreditará por uno o varios de los siguientes medios: (…) 2. En los contratos de suministro que requieran obras de colocación o instalación, la prestación de servicios o la ejecución de obras, la capacidad de los operadores económicos para prestar dichos servicios o ejecutar dicha instalación u obras podrá evaluarse teniendo en cuenta especialmente sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad”.
En el artículo 67, en relación con la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, se dispone: “En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que podrá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes: (…)
El artículo 210 referido a la subcontratación dispone que “2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: b) En todo caso, el adjudicatario deberá comunicar anticipadamente y por escrito a la Administración la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia…”
