Si no lo impiden las normas reguladoras o las bases de la subvención… ¿por qué no? Esta es la respuesta que da la Sentencias del Tribunal Supremo 1201/2021, de 4 de octubre (ECLI:ES:TS:2021:3719) resolviendo la cuestión de interés casacional consistente en determinar “si un procedimiento de contratación inadecuado con amparo en el art. 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, puede constituir un supuesto de reintegro de la cantidad objeto de la subvención, por poderse considerar dicho incumplimiento comprendido dentro de alguna de las causas de reintegro de las subvenciones reguladas en el art. 37 de la referida norma”.
No deja de resultar sorprendente que el Tribunal Supremo afirme que “salvo previsión específica en la norma reguladora de la subvención, cuando se otorga una subvención para una determinada finalidad que requiera la celebración de un contrato administrativo para la ejecución de su objeto, no es admisible que, al examinar el cumplimiento de las condiciones de la subvención ya concedida, pueda imputarse como un incumplimiento de dichas condiciones de la subvención una irregularidad formal del previo contrato administrativo, por lo que no puede ampararse una orden de reintegro en dicha irregularidad; siempre y cuando se hubiera ejecutado el objeto para el que fue otorgada la subvención”. Y, especialmente, que lo haga en estos pandémicos tiempos de compliance y transparencia, de exigencias de integridad vinculadas a la recepción de fondos europeos, impuestas por la normativa reguladora del mecanismo de recuperación y resiliencia y plasmados en las Órdenes Ministeriales HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y HFP/1031/2021, de 29 de septiembre, por la que se establece el procedimiento y formato de la información a proporcionar por las Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local para el seguimiento del cumplimiento de hitos y objetivos y de ejecución presupuestaria y contable de las medidas de los componentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
Acaso inspirado por ciertas normas de gestión de fondos europeos, establece el artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que “cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención”, así como que “la elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa”.
En el caso que dio lugar a la casación un ayuntamiento sevillano obtuvo una subvención de la Junta de Andalucía para la realización de una serie de actuaciones de ajardinamiento sostenible en su casco urbano en el marco de la estrategia ante el cambio climático en los Municipios, en concreto, del Programa de Sostenibilidad Urbana, Ciudad 21. El setenta y cinco por ciento del importe de la subvención se anticipó al municipio, que ejecutó las actuaciones. Sin embargo, ya en fase de justificación, cuando el ayuntamiento aportó un contrato menor de obra, por importe superior al umbral entonces limitativo de los mismos y, además, sin aportar los tres presupuestos requeridos por el precepto antes citado, y la factura correspondiente de su liquidación, a los efectos oportunos, la administración andaluza consideró que la documentación presentada ponía de manifiesto el incumplimiento del artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones y que, de acuerdo con las letras b) y c) del artículo 37.1 de la misma Ley procedía ordenar el reintegro. Recuérdese que dicho precepto prevé tal consecuencia cuando tenga lugar el “incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención” o el “incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención”. En instancia, el Tribunal ratificó el criterio de la Junta.
Sin embargo, el Tribunal Supremo casó la Sentencia rechazando los argumentos de la administración autonómica y la sala de instancia. Para ello, parte de la afirmación, evidente, de que en el caso existen dos relaciones jurídicas diferentes, y autónomas, la subvencional entre dos administraciones, por un lado, y la contractual entre una de ellas y un contratista, por otro. Pretender condicionar el resultado de la primera a la legalidad de la segunda implicaría el establecimiento de un control de legalidad de la administración autonómica sobre la local que choca con la normativa básica reguladora de las relaciones entre ambas administraciones. Es más, apunta el Tribunal que, de acuerdo con dicho sistema, si alguna irregularidad detectó la administración autonómica lo que pudo y debió hacer fue impugnar la actuación municipal y, mediando resolución judicial que la anulase, entonces sí, vincular dicha ilegalidad con la relación subvencional con el ayuntamiento. La administración autonómica, dicho de otro modo, no puede privar de efectos por sí misma, a los efectos de la subvención, a una actuación municipal, contractual en este caso, no impugnada y, consecuentemente, eficaz.
Pero, además, desde la perspectiva de la normativa básica de subvenciones, el Tribunal cuestiona que el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones, que prevé, como es bien conocido, las causas de reintegro, ampare lo pretendido por la administración autonómica, que se apoya en las letras b) y c) del apartado primero, inaplicables al caso. Deja abierta, sin embargo, la posible aplicación de la causa prevista en la letra i), que se refiere a los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención, cuestión esta muy relevante porque se incorpora al fallo. Sin embargo, sorprende que el Tribunal Supremo abra esta vía, con la que parece habilitar a las bases reguladoras para imponer el control de legalidad previsto por la Junta como causa de reintegro, cuando acaba de rechazar la actuación de esta, genéricamente, por atentar contra el régimen de relación entre las administraciones autonómicas y las entidades locales, básico, como es sabido. No parece que unas bases reguladoras puedan, sin más, excepcionarlo.
Por lo demás, el Tribunal niega que el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones tenga por objeto, en conexión con el régimen de reintegro, el establecimiento de un control de legalidad de la actuación contractual, en determinados supuestos, de los poderes adjudicadores receptores de subvenciones. Acertadamente, a mi juicio, el Tribunal explica que el objetivo de dicho precepto no es sino evitar la manipulación del coste contractual de la actuación subvencionada para eludir fraudulentamente los límites porcentuales que habitualmente limitan la subvención respecto del coste total de la actuación.
En cualquier caso, pese a la variedad de argumentos que llevan al Tribunal Supremo a resolver la casación en el sentido señalado, recuérdese que tal criterio, que impide realizar el control de legalidad de la actuación desarrollada por la administración beneficiaria de una subvención opera “salvo previsión específica en la norma reguladora de la subvención”. En el caso las bases no lo preveían específicamente. Pero la tensión que genera el pronunciamiento del Tribunal sobre el sistema de relaciones interadministrativas y la ausencia de controles de legalidad de unas sobre otras, apuntada además por el propio Tribunal, resulta patente y, quizá, deja aun el interrogante abierto.
