Lo curioso es que el mutuo acuerdo es imposible cuando exista otra causa de resolución. Pero al mismo tiempo demostraremos que el mutuo acuerdo es también lo contrario.
Sobre lo primero: la resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Ello significa que si concurre otra causa de resolución de la que sea responsable el contratista, la Administración no podrá acogerse al mutuo acuerdo, sino que, si considera innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato deberá acogerse a la causa de resolución concurrente, lo que se ha considerado que supone una excepción al principio sentado por el Consejo de Estado (Dictámenes 5/1992, de 23 de enero, y 712/1994, de 23 de junio) de que, de concurrir varias causas de resolución, deberá aplicarse de manera preferente la que se hubiera producido antes desde un punto de vista cronológico.
Sin embargo, al mismo tiempo se observa su compatibilidad con otras causas de resolución que puedan concurrir. En la STS de 11 de junio de 1979 se trataba de dilucidar si en el caso concreto lo procedente era declarar que se había producido la extinción de la concesión del servicio público de que se trata, por mutuo acuerdo entre el Ayuntamiento de T… y el concesionario (con los demás pronunciamientos formulados por esta Corporación Local, respecto al régimen transitorio de explotación del servicio, y condiciones para una nueva adjudicación del mismo) o si, por el contrario, se había producido la extinción de la repetida concesión, pero por obra de la caducidad, que es la tesis de la Sala de Barcelona, al pensar de esta manera, y consecuente con ella, decreta la nulidad del acuerdo recurrido, por considerarlo nulo de pleno derecho, al faltar absolutamente el procedimiento que ha de seguirse en este supuesto, y por imperio de lo ordenado en el art. 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Para enjuiciar el caso la STS de 11 de junio de 1979 parte de la verificación de ciertas razones que justifican el mutuo acuerdo e integra asimismo la normativa contractual local aplicable aludiendo a la legislación contractual estatal, donde se contempla esta causa de resolución. El Ayuntamiento lo que habría hecho es «salir al paso de ciertas contingencias, como ha ocurrido en el supuesto de autos, en el que el Ayuntamiento, ante la exposición de la delicada situación de la empresa concesionaria, y el peligro de bancarrota de la misma, con la consiguiente repercusión en la buena marcha del servicio, se avino a poner en marcha su propuesta, aceptando la extinción de la concesión por mutuo acuerdo, lo que equivalía a poner en juego ambas voluntades, en un negocio jurídico de liquidación y extinción de la concesión; fórmula, que si no reconocida en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 enero 1953, sí que lo estaba en el art. 75-7.º de la Ley de Contratos del Estado, de 8 abril de 1965, cuya posibilidad de aplicación viene facilitada por lo establecido en la Disposición Adicional 2.ª de dicho Reglamento».
Por ello, la Sala del Supremo se decanta a favor de la posición defendida por el Ayuntamiento considerando las razones que llevaban a este al mutuo acuerdo, cuando apunta en este sentido que «aparte de lo expuesto, lo que más legitima la actitud del Ayuntamiento de T… es, en esta ocasión, su preocupación por asegurar la continuidad de la buena marcha del servicio de transporte de viajeros en su ciudad, ya que esto formaba parte de la aludida propuesta de la entidad concesionaria, así como el aprovechamiento del material de la misma fijo y móvil, por quien le sustituyera en la titularidad de la concesión, realizando al efecto unas peritaciones, por su Ingeniero Industrial, corregidas y reducidas después ante los alegatos de varios de los que comparecieron en el expediente administrativo, e incluso eliminando algunas de las partidas, incluidas por tan repetida Empresa».
Así pues, la STS de 11 de junio de 1979 revoca la sentencia recurrida que había entendido que lo que concurría en el presente caso era una caducidad y no un mutuo acuerdo, ejemplificando al mismo tiempo del interés en descubrir cuál es la figura aplicable al caso concreto más allá de la apariencia inicial de los hechos.
Interesante es la STSJ 571/2020 de Castilla y León, Valladolid, de 5 de junio de 2020, cuando confirma la legalidad del acto recurrido, resolución por mutuo acuerdo, “al no ser la totalidad de los incumplimientos contractuales imputables en su integridad al contratista”. En el supuesto enjuiciado se identificaban incumplimientos de ambas partes. Y, por otra parte, se identificaba igualmente un “situación de insolvencia” por parte de la mercantil que llevaba a la “resolución de la concesión”. Una vez se confirma la resolución por mutuo acuerdo, en un caso así, se concluyó determinando las cantidades que correspondían a cada una de las partes del contrato, al haber desavenencias sobre este particular.
Por su parte, la STSJ 716/2012 de Castilla y León, Valladolid, de 13 de abril de 2012, en un caso de incumplimientos recíprocos y situación donde rondaba la insolvencia del contratista viene a admitir el incumplimiento como causa de resolución pero apreciando “concurrencia de culpas”, lo que en la práctica llevaba a justificar una exoneración de consecuencias económicas.
En torno a la insolvencia o concurso, en el contexto de las causas de resolución a la luz del artículo 212 de la LCSP, el TS (en sentencia de 3 de diciembre de 2020, rec. 1861/2019) admite que es “posible” resolver el contrato por incumplimiento del contratista como “causa de resolución anterior y que persiste”, una vez se ha declarado en concurso el contratista con apertura de fase de liquidación si tal causa de resolución concurre con aquella otra. Frente a la tesis de la sentencia recurrida que afirmaba que solo era posible entonces resolver citando el concurso como causa de resolución
Aplicando esta lógica se afianza la compatibilidad pues del mutuo acuerdo asimismo con un posible concurso o con otras causas de resolución. Como telón de fondo, se desprende una idea de cierta compatibilidad del mutuo acuerdo cuando puedan concurrir otras causas de resolución. En este sentido, es significativa o informadora la doctrina del Consejo de Estado, así el dictamen 1368/1992. En esencia, concurriendo posibles causas de resolución, recuerda el criterio elemental a cuyo tenor ha de estarse a la causa de resolución que primero se manifiesta. Ahora bien, asume el Consejo de Estado que «de las tres causas de resolución que surgen en el tiempo (desistimiento por parte de la Administración, o, al menos, situación fáctica equivalente a un desistimiento, suspensión de pagos (bien que se desconozca la fecha de la resolución judicial declarando tal situación) y mutuo acuerdo, ha de concluirse que la primera en el tiempo es el desistimiento, y esta es la causa de resolución que ha de aplicarse, si bien con las consecuencias propias de la resolución por mutuo acuerdo a que se refiere el art. 166 del Reglamento de Contratos del Estado, dado que la empresa no ejercitó los derechos que le asistían para el caso de desistimiento y que prestó su conformidad a la propuesta de la Administración de resolver el contrato por mutuo acuerdo, procediendo el concurso como causa de resolución». Y concluye: «Cabe, entonces, dudar acerca de si, aun concurriendo esta causa (la suspensión de pagos), y siendo, además, anterior en el tiempo al mutuo acuerdo, podría, no obstante, ser compatible la declaración de suspensión de pagos con el mutuo acuerdo como causa de resolución. Esto es: si el mutuo acuerdo, aun posterior en el tiempo a una declaración formal de la contratista en situación de suspensión de pagos, puede dar lugar a una matización del principio general y, por tanto, pueda mantenerse, cabe resolver el contrato por mutuo acuerdo aun a pesar de la suspensión de pagos (…)».
Un razonamiento muy interesante