Los contratos menores en la Ley de Contratos del Sector Publico (III)

7. Problemas en la tramitación de los contratos menores.

No obstante, sobre cómo tramitar los contratos menores siempre han existido dudas y creo que siempre las habrá.

Para analizar estos problemas recurro a la doctrina dada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante JCCA) sobre el tema, que entiendo válida al no haberse introducido modificaciones sustanciales en la regulación de los contratos menores.

Sobre cómo tramitar los contratos menores la JCCA ha defendido dos posturas:

Qué solo son exigibles los requisitos literalmente previstos en la ley (actuales arts. 95 y 122.3º):

    • Como dice el informe de la JCCA 38/05, de 26 de de octubre de 2005 , con los contratos menores de suprimen la realización de determinados trámites y requisitos exigiendo el cumplimiento de los requisitos imprescindibles.
    • La conclusión a la que llegan los informes 40/1995 de 7 de marzo, 13/96, de 7 de marzo de 1996 y 10/98, de 11 de junio de 1998 es que la celebración de un contrato menor sólo o únicamente requiere los requisitos establecidos en los actuales arts. 95 y 122.3º.

• Qué además de los requisitos de los actuales arts. 95 y 122.3º, es necesario respetar las normas esenciales de toda la contratación administrativa y las normas propias de aprobación de gastos. En los citados informes 40/1995 de 7 de marzo y 13/96, de 7 de marzo de 1996, la JCCA nos dice qué hay que respetar:

  • Los requisitos comunes a todos los contratos (antiguo art. 11.2º RDL 2/2000):

• La competencia del órgano de contratación,

• La capacidad del contratista,

• La determinación del objeto del contrato y

• La fijación del precio.

  • Los requisitos derivados de las normas presupuestarias que regulan el proceso de ejecución del presupuesto:

• La existencia de crédito adecuado y suficiente,

• La fiscalización previa de los actos de contenido económico,

• La aprobación del gasto.

  • Los requisitos propios del sistema procedimental de los distintos contratos:

• Si es obra el presupuesto o el proyecto cuando normas específicas lo requieran

• La aprobación del gasto.

• La existencia de crédito adecuado y suficiente

• La fiscalización previa de los actos de contenido económico, en función de la cuantía.

• La factura.

Según la JCCA lo que no habría que cumplir es:

  • Con los principios de publicidad y concurrencia. Si bien estos principios son la regla general en toda la contratación, cuando una ley lo autorice se puede proceder a la contratación sin publicidad y sin concurrencia, (art. 11.1º RDL 2/2000) y los contratos menores son, según el antiguo art. 57, una excepción.
  • Incluir los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas en la tramitación del expediente de contratación

8. La dificultad de conciliar los contratos menores con la regulación de la contratación administrativa.

Yo creo que la JCCA dice una cosa y la contraria en un mismo informe porque no tiene otra alternativa.

Los principios y requisitos exigidos por las normas de contratación, presupuestarias y procedimentales son exigidos como garantías del procedimiento de contratación y decidir qué garantías legales son o no prescindibles es algo bastante delicado como la misma JCCA reconoce en sus informe sobre el tema. Como dice el informe 40/1995 de 7 de marzo y 13/96, de 7 de marzo de 1996 el objetivo de “simplificar el procedimiento jurídico administrativo de contratación mediante la potenciación de los contratos menores, difícilmente se concilia con la exigencia de otros requisitos o de requisitos más rigurosos que los establecidos en su regulación específica."

Y es que si las normas exigen ciertos requisitos será por algún motivo, así:

  1. Hay que garantizar que si una organización pública se gasta fondos públicos es porque hay una necesidad de un bien o un servicio que no se puede satisfacer con los recursos propios, (art. 22, como más o menos antes nos lo exigía el art. 73 RD 1098/2001).
  2. Hay que garantizar que lo que cuesta satisfacer dicha necesidad es el precio general de mercado, precio que deberá ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato (art. 75).
  3. Hay que garantizar que hay dinero, porque si no existe o es insuficiente la sanción es la nulidad de pleno derecho [art. 32 c)], por lo tanto, se deberá incorporar el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya (art. 93.3º).
  4. Hay que garantizar que la empresa que se propone contratar tiene capacidad de obrar, solvencia y cuenta con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación), porque si no el contrato también es nulo de pleno derecho [art. 32 b)].
  5. Hay que garantizar que la necesidad existente se puede satisfacer a través del procedimiento de adjudicación del contrato menor (es decir, que el valor estimado del contrato, IVA excluido, no supera los límites legalmente previstos; que no se ha fraccionado el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda; y que no tenga un duración superior a un año).
  6. Hay que garantizar que el órgano que contrata es el órgano competente (según la D.A.2ª segundo párrafo) para adjudicar el contrato y aprobar el gasto (art. 95).
  7. Por último, hay que garantizar que el contrato es cumplido en su totalidad, según lo acordado y a satisfacción de la Administración (art. 205), acreditando la firma en la factura (art. 72. 1º g) del RD 1098/2001) que el contrato se ha cumplido, siendo desde dicho instante cuando se comenzaría a computar el plazo de 60 días para su pago (art. 200.4º) y, en su caso, el plazo de garantía (art. 205.3º).

Y decir cuáles de todos los requisitos vistos son prescindibles para simplificar y agilizar la tramitación, es algo muy delicado.

9. Conclusiones.

  • La nueva regulación de los contratos menores supone que el uso de esta figura para la adjudicación de los contratos se va a incrementar.
  • En la práctica supone que una entidad de un presupuesto de unos 65 millones de euros se puede ventilar el 85% de sus contrataciones por el contrato menor.
  • Ello supone que para adjudicar muchos más contratos seguirá bastando una llamada de teléfono o un email para conseguir un presupuesto, la aprobación del gasto y la factura.
  • Cómodamente, y cumpliendo con lo dispuesto en la LCSP, se ha realizado el procedimiento de contratación.
  • No obstante, si no hacemos nada más estaremos renunciando a los principios más básicos y razonables de la contratación administrativa y con ello estaremos perjudicando a nuestra organización y a la sociedad a la que servimos.
  • A nuestra organización, porque renunciar a los principios más básicos y razonables de la contratación administrativa supone que:
  1. Salvo en las obras, renunciamos a describir por escrito cómo se han de realizar las prestaciones y cuáles serán sus calidades (art. 100.1º).
  2. Renunciamos a describir por escrito los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones (art. 99.2º).
  3. Renunciamos a todas las ventajas que conllevan para cualquier organización los contratos de adhesión (art. 129.1º).
  4. Y renunciamos, a lo que creo que es más grave, a la publicidad de nuestra licitación, ya que, si no hay publicidad no hay concurrencia, y sin ésta no hay libre competencia entre las empresas, y si no hay libre competencia ¿es posible conseguir seleccionar la oferta económicamente más ventajosa? (como dice el art. 1).
  • A la sociedad a la que servimos, porque no hacer nada más supone:
  1. Que el contrato puede ser menor por su cuantía para un Ministerio, una Consejería, una Dirección General…, pero para cualquier pequeña y mediana empresa (PYME) poder licitar a un contrato de 18.000 euros IVA excluido, puede ser su mayor oportunidad y significar la diferencia entre trabajar y estar en el paro.
  2. Que las PYMEs "son la columna vertebral de la economía de la UE y su prosperidad es un factor crucial para lograr más crecimiento" como señala la Comunicación de 4 de Octubre de 2007, Pequeñas y medianas empresas: la clave para lograr más crecimiento y más empleo. Revisión intermedia de la política moderna de la PYME (COM 2007-592 final).
  3. Que la Unión Europea considera que para fortalecer las PYMEs es necesario, entre otros aspectos, "mejorar el acceso de las PYMEs a los mercados y en concreto a los contratos públicos, que representan aproximadamente el 16% del PIB de la Unión Europea".
  4. Que además de perjudicar a las PYMEs, con esta forma de actuar renunciamos a facilitar a nuestros ciudadanos los mejores bienes y servicios al mejor precio posible, ya que, sin publicidad no hay concurrencia y sin ésta no hay competencia y sin ésta no hay posibilidad de elegir los mejores bienes y servicios al mejor precio, y así no hay eficacia en la mayor parte de nuestra contratación pública (art. 1 de la LCSP).
  • Los contratos menores pueden ofrecer importantes oportunidades a las empresas, en especial a las PYMEs y las empresas de nueva creación y pueden permitir a la Administración Pública atraer a una gama más amplia de posibles licitadores y obtener beneficios gracias a ofertas más ventajosas y velar por el uso más eficiente posible de los fondos públicos, obligación esencial en estas épocas tan turbulentas.
  • ¿Y qué se puede hacer?.
  • Lo primero habría que abandonar los viejos hábitos de adjudicar los contratos directamente a los proveedores locales, evitando la corrupción y el favoritismo que le suele acompañar y lo segundo gestionar determinados contratos menores con publicidad y concurrencia.

6 Comentarios

  1. Mi querido amigo: llevo 37 años trabajando en áreas de contratación. Mis contraros son menores, medianos, mayores y “galácticos” (por ejemplo, el último en el que he intervenido era uno de servicios con un valor estimado superior a los 25 M. de euros).

    Después de leer sus teorías sobre el contrato menor y lo “que se puede hacer” solo me queda decirle que Vd. no ha entendido qué es un contrato menor y, sobre todo, no conoce las razones por lass que se incorporaron a nuestro ordenamiento. No se invente cosas, hombre. Se lo dice con cariño uno que sabe un poquito de esto (bueno, seguro que no tanto como Vd.)

    Desde la capital del Reino.
    RRR

  2. Querido Ricardo, gracias por el comentario.

    Ni es la primera vez, ni tampoco va a ser la última que me llevo un coscorrón por defender hacer “algo” distinto con la tramitación de los contratos menores.
    Todavía recuerdo cuando lo planteé en un curso de contratación, Alfonso Ruiz…ya me lo dejó claro y el resto de alumnos que allí estábamos sentados también. No sólo fuera, también aquí dentro he tenido diferencias de opinión sobre “esta revolucionaria teoría”.

    Como bien dices es una teoría, pero yo no soy ni su padre ni su madre, como mucho un narrador de su pequeña historia.

    En la siguiente entrega me explico un poco más. Trata sobre los contratos menores y su publicidad y la concurrencia de empresas.

    Espero tú opinión. Un saludo.

  3. Estimado amigo
    En Les Corts de la Comunidad Valenciana hemos presentado una proposición de ley para la regulación de la publicidad de los contratos menores. Nos gustaría contar con tu colaboración para perfeccionar esta propuesta.
    Gracias

  4. Echando un vistazo a este artículo (que en líneas generales , es muy interesante), creo que el autor ha pasado por alto que el artículo 151 de la LGP excusa de fiscalización previa al contrato menor, lo que en mi opinión flexibiliza en exceso e incluso sitúa al contrato menor en un terreno “alegal”.

    un saludo

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