Los daños del tiempo, las demoliciones no hechas y la justicia cautelar

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grua de demoliciónEs conocido que el otorgamiento y posterior anulación de licencias ilegales puede ser causa generadora de responsabilidad patrimonial de la Administración. Pero leo con cierta perplejidad la Ley 2/2011, de 4 de abril, por la que se modifica la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo de Cantabria, en relación con los procedimientos de indemnización patrimonial en materia urbanística.

Parece ser consecuencia dicha norma de diversos pronunciamientos judiciales que han declarado la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica, concurrente con la municipal, al anular licencias urbanísticas y ordenar la demolición de lo edificado a su amparo sin que la primera las hubiese recurrido. Consideran nuestros Tribunales que, aún sin ejecutar la demolición, ha quedado acreditado un daño moral real y efectivo, que debe ser indemnizado, quedando pendiente la indemnización de hipotéticos daños materiales, que sólo serán efectivos si se consuma la demolición en lugar optar por soluciones alternativas (por todas Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009, 31 de mayo, 1 y 6 de junio de 2011).

La administración autonómica debió recurrir para eximirse de responsabilidad, al parecer, quedando abocada de este modo a una misión imposible que, a la postre, altera sustancialmente la determinación de la administración responsable. Aun tratándose de actos locales, la responsabilidad patrimonial derivada de su anulación no se circunscribe al ámbito local. Puede alcanzar el autonómico. Por ello la nueva norma legal cántabra prevé la obligación del servicio jurídico de la Administración autonómica de instar del órgano judicial medidas cautelares dirigidas a la publicidad en el Registro de la Propiedad de los recursos y demandas interpuestos, previsión dirigida sin duda a mitigar la responsabilidad autonómica derivándola hacia sede local, además de a prevenir la existencia de terceros registrales de buena fe. Aun presuponiendo la diligencia absoluta y lealtad institucional en la remisión de acuerdos y cómputo y disposición de los plazos la misión que se encomienda al servicio jurídico cántabro se antoja difícil, al igual que lo parece la consideración de la administración autonómica como responsable.

Pero, además, la norma prevé nada más y nada menos que el anticipo de la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, judicialmente declarada como daño moral, real y efectivo antes de la demolición, «cuando la lesión se produzca como consecuencia de actuaciones administrativas declaradas ilegales que determinen el derribo de edificaciones». Y se prevé con una extraordinaria generosidad, sin considerar expresamente la concurrencia de culpas o la condición del afectado de tercero de buena o mala fe, excepto en relación con el realojo, para el cual sí se exige que el afectado que tenga domicilio habitual en un inmueble que ha de ser demolido sea «propietario de buena fe», concepto ajeno a la normativa hipotecaria cuyo significado la norma cántabra no precisa. Cualquier titular de una edificación que se encuentre en las circunstancias señaladas, pues, ostentará el derecho a obtener la indemnización conforme al procedimiento previsto en la norma citada siempre y cuando concurran los requisitos establecidos con carácter general, tanto en la normativa de suelo como en la de régimen jurídico de administraciones públicas.

La norma, desde esta última perspectiva y dejando al margen de este comentario la normativa general de régimen jurídico (bien relevante), debe enmarcarse según se advierte en la misma en lo establecido hoy en el artículo 37.d) del texto refundido de la Ley de Suelo aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, conforme al cual dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de “la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado”. Debe destacarse el último inciso, que exime totalmente de la obligación de indemnizar a la administración competente en los supuestos que contempla.

Hasta ahí la propuesta de la norma cántabra pudiera resultar razonable y armónica con la genérica declaración de responsabilidad patrimonial en la normativa estatal en los supuestos señalados. Cuando proceda indemnizar, viene a establecer, ha de indemnizarse preferentemente antes de demoler, concretando además la Administración responsable o, en casos de concurrencia, la medida de la responsabilidad de cada una de ellas. Queda así socializado el riesgo en estos supuestos. Mi sorpresa, mi perplejidad, como antes decía, nace no tanto del régimen legal expuesto cuanto de las afirmaciones del preámbulo de la norma cántabra, trasunto en parte de la jurisprudencia. Dice en el primero de sus párrafos que «no es posible desconocer que cuando la restauración de la legalidad urbanística exige la adopción de la más rigurosa de las medidas, la demolición de lo indebidamente edificado, su ejecución acarrea negativas consecuencias para los terceros adquirentes de buena fe de los inmuebles afectados, que, habiendo sido ajenos, normalmente, a la comisión de la infracción, de la que suelen tener noticia posteriormente, se ven privados de uno de los más relevantes bienes de su patrimonio, en ocasiones afectado al pago de un préstamo que habrán de afrontar en todo caso sin poder disfrutar del inmueble. Estas consecuencias se tornan aún más gravosas cuando en el inmueble que hay que demoler el propietario tiene su vivienda habitual».

Y es que, por un lado, la apelación a la buena fe en el preámbulo no se refleja en el articulado, salvo en relación con el realojo, como he precisado, y es preciso acudir a la norma estatal para encontrar la exención de la obligación de indemnización cuando medie “dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado”. Pero además, por otro lado, la referencia al préstamo hipotecario, en combinación con la buena fe consistente en la ignorancia de la existencia de la infracción, resulta cuando menos sorprendente si de depurar responsabilidades se trata porque la buena fe del propietario y prestatario pasará por la mala fe o absoluta negligencia del ayuntamiento, el promotor, la entidad financiera prestamista, el tasador, el notario, el registrador de la propiedad y/o el vendedor. Las responsabilidades de unos y otros en la producción del resultado que puede determinar la obligación administrativa de indemnizar pueden ser muy diversas y, sin duda, llegar a trascender de las puras responsabilidades civiles o administrativas hasta alcanzar las penales. La existencia de contratos inter privatos y, en particular, del préstamo hipotecario debiera actuar, a mi juicio, como indicador de mala fe en alguno o en todos los intervinientes, quizá no determinante de la improcedencia de la responsabilidad patrimonial de la administración, lo que resulta discutible, pero sí como factor que habría necesariamente de atenuarla. Fácilmente se comprende en este contexto, en el que las dudas de legalidad de la licencia parecen pasar inadvertidas a todos los profesionales intervinientes, que la respuesta del legislador cántabro, abocada la administración autonómica a la responsabilidad, sea convertir en preceptiva la anotación preventiva instada en proceso contencioso-administrativo que viene regulándose como facultativa en los artículos 51.6 de la Ley estatal de suelo y 67 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.

Lo cierto es que, con concurrencia de culpas o no, con buena o mala fe de los diversos intervinientes en los hechos comentados, el tiempo es el que lo ha agravado todo. No resultan razonables treinta años de pleitos sobre la legalidad de unas viviendas o un plan urbanístico sin que, además, medie justicia cautelar efectiva. No lo es, tampoco, que el sistema registral acabe proporcionando cobertura a todo lo actuado, obviando el conflicto de fondo. No parece aceptable un sistema de emplazamiento al contencioso que no prevenga las consecuencias registrales desde ese mismo momento, anticipándose a unos daños que, consumados en las condiciones de la normativa administrativa, acaban generando la obligación administrativa, de todos, de indemnizar con recursos públicos escasos detrayéndolos de otros fines. Más justicia cautelar y, desde luego, como solución inmediata y más simple parece razonable prever en estos casos y otros análogos la comunicación al Registro de la Propiedad de la interposición del recurso contencioso-administrativo para que realice la correspondiente anotación preventiva en el trámite procesal de emplazamiento de interesados y remisión del expediente administrativo. Pero esto compete al Estado.

La responsabilidad patrimonial corre el riesgo de convertirse en instrumento de cobertura de actuaciones ilegales que, culminadas con propietarios de buena fe, o acabarán siendo legalizadas (en todo o en parte, como se afirma en la Sentencia de 31 de mayo de 2011), acaso en infracción de la normativa reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa tolerada por esta, o serán demolidas previa indemnización. Los Tribunales declaran la responsabilidad administrativa incluso en supuestos en los que, celebrado contrato privado antes de la anulación de la licencia, se elevó tras ella a escritura pública condicionándolo a una hipotética demolición (ya ordenada judicialmente) del inmueble (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011). Sólo si el contrato privado fue posterior a la anulación y orden de demolición no existe, a priori, responsabilidad patrimonial. ¿Éste es realmente el sentido de esta institución? ¿No hay concurrencia de culpas? ¿No existe atisbo alguno de dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado? ¿No tiene relevancia alguna la existencia de contratos inter privatos, y tasaciones, la intervención de profesionales de muy diferente signo en los variados negocios jurídicos celebrados a lo largo del tiempo? Quizá una inadecuada regulación de la cuestión en la normativa estatal de suelo, la omisión de toda medida cautelar y una interpretación judicial cuestionable están conduciendo a indemnizar como responsabilidad patrimonial daños que debieran sustanciarse en el ámbito civil, mercantil y, acaso, penal. No pueden socializarse todos los riesgos, especialmente cuando los beneficios son privados, y existen.

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Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (1997) ocupa plaza de Profesor Titular de Universidad en la misma Universidad y cuenta con acreditación nacional a Catedrático de Universidad (2015). Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

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