En España, la tradición ha ganado. El contencioso-administrativo sigue siendo el medio ordinario de tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. No ha ocurrido lo que en otros países donde la justicia constitucional ha asumido un ámbito importante en dicha tutela judicial de derecho público. El contencioso-administrativo fue siempre la sede adecuada donde dirigirse el administrado para obtener garantías contra el poder público. Con la Constitución de 1978 la justicia constitucional se abrió paso en dicho ámbito significativo de carácter público. Pero finalmente, ni siquiera se ha conseguido consolidar dentro del propio ámbito que tuvo tras dicha Ley Fundamental. El recurso de amparo, como es sabido, ampara poco o nada actualmente. En parte este resultado se debe a que la jurisdicción contencioso-administrativa tiene una larga raigambre histórica.
Una pregunta que surge, entonces es ¿qué ocurre cuando en la praxis advertimos que el actual sistema procesal contencioso-administrativo presenta alguna anomalía o deficiencia?
Por ejemplo, actualmente, si de dicta una sentencia de un TSJ o de la AN y observamos que contiene un error patente o una omisión de una garantía procesal, ¿qué hacemos?
Surgiría entonces la cuestión de la posible virtualidad de la justicia constitucional correctora del posible defectuoso funcionamiento del contencioso. Pero en nuestro Derecho, como decía antes, ni (primero) la justicia constitucional ha conseguido suplantar al contencioso en el ámbito natural de las garantías del administrado contra el poder público, ni (segundo) funciona ya ni siquiera en lo que podría ser su posible ámbito propio como correctivo del sistema administrativo desde este lado público. Es decir, que la justicia constitucional no es operativa en el plano de las relaciones entre ciudadano y poder público, siendo este un ámbito natural desde siempre y también ahora de lo contencioso-administrativo.
Pues bien, si esto es así, parece exigible una especial atención por el contencioso-administrativo. En suma, aplicando el criterio «solange«, en tanto en cuanto (como parece acertado) la justicia constitucional es un mal invento, es exigible que el contencioso-administrativo funcione bien. Por tanto, y es un mero ejemplo, aunque significativo, en tanto en cuanto el amparo está fuera de juego, es exigible una mayor apertura de la casación en el plano, primero, de los posibles errores in iudicando y, segundo, en el plano de los posibles errores in procedendo. Debe abrirse la casación en el ámbito de las sentencias incongruentes y arbitrarias, o las dictadas en procesos con errores procesales.
Algo parecido puede ocurrir en las cautelares positivas donde se producen resultados anómalos.
Más que un fracaso de la vía de la tutela de los derechos fundamentales como sistema de garantía ordinaria de ámbito público, se verifica que simplemente la fórmula de profundizar en la tradición jurídica francesa es mejor. Lo que hay son derechos e intereses subjetivos y un sistema de lo contencioso-administrativo llamado a dar soluciones por medio de una reforma si es preciso. Profundizo así en mi libro, de recientísima aparición, «Contencioso-administrativo: praxis y propuestas«, Editorial Aranzadi-Civitas-Thomson Reuters, septiembre 2019
