Nuevas Formas de Contratación

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Nuevas Formas de ContrataciónDe moda anda el tema de los contratos “domésticos” porque ya existen abundantes declaraciones jurisprudenciales sobre esta modalidad de negocio jurídico. El asunto, muy resumidamente explicado, hace referencia a las relaciones entre las Administraciones públicas y sus entes instrumentales, entendiendo por tales las sociedades, organismos, fundaciones etc que aquellas crean y en su órbita permanecen.

Es evidente que las tales Administraciones pueden ser tanto el Estado como las Comunidades autónomas o las Corporaciones locales. Estas últimas disponen ya de organizaciones en forma jurídico-pública (entidades empresariales, organismos autónomos etc) o jurídico-privada (sociedades mercantiles o fundaciones) de tal envergadura que la atención de los jueces y de la doctrina hace tiempo que ha echado la vista sobre ellas. ¿Son legales las relaciones directas entre un Ayuntamiento y una sociedad pública que este controla? ¿se acomodan al derecho español? Y más inquietante aún ¿se acomodan a las previsiones del derecho comunitario europeo sobre servicios públicos y al derecho de la competencia?

Quienes me lean y pertenezcan a las generaciones más antiguas de funcionarios públicos acaso se extrañen y se cuestionen en su intimidad la pertinencia de estas preguntas. Y no les falta razón. Nunca ha sido un problema que un Ayuntamiento utilice sus propios servicios para realizar una obra, prestar un servicio o recibir un suministro. La actuación “por Administración”, expresión esta que viene de la legislación de contratos del siglo XIX, ha sido perfectamente usual y admitida sin vacilación alguna. La referencia a la existencia de arsenales, maestranzas etc, que tan típica ha sido de la normativa de contratos, explica bien esta tradición y el carácter pacífico de estas relaciones.

¿Dónde se halla pues el problema? Pues hay que buscarlo en la nueva legislación europea, en concreto, en las exigencias del Tratado que nos liga con la Unión europea. Es sabido que en, su marco, ha tenido un desarrollo amplio y explícito una rama del derecho hasta ahora arrinconada, a saber, el derecho de la competencia. Se estudiaba la misma en el derecho mercantil, como algo propio del mundo empresarial privado que es ciertamente donde nace, concretamente en los Estados Unidos de donde pasa a la legislación europea, la alemana, inglesa y demás. A España llega por los años sesenta del pasado siglo.

Pero a nadie se le podía pasar por la cabeza que tal derecho de la competencia, que trata de asegurar la presencia igualitaria de todos los protagonistas del mercado, protagonistas privados se entiende, pudiera afectar también a las Administraciones públicas, que han acampado fuera de esas exigencias por imperativos de su propio tráfico y por imperativo de la lógica de los servicios públicos que están obligadas a prestar. Todo esto en el ámbito de las Administraciones locales es especialmente claro.

Y, sin embargo, lo cierto es que la puesta en cuestión, por un lado, de la doctrina del viejo servicio público en el modelo europeo (como ya he destacado en este blog a propósito del servicio de Correos) más, de otro, esa expansión de las normas relativas a la protección del libre juego de la competencia,  han alterado pautas de conducta tenidas por indiscutibles. ¿Cómo se pueden hacer compatibles las viejas empresas públicas locales y los servicios monopolizados con los imperativos del derecho europeo? ¿Qué futuro pueden tener si se les somete a la lupa de gran aumento que es el Tratado europeo? ¿Qué respuesta está dando el Tribunal de Luxemburgo? Y ¿cuál es asimismo la respuesta de los Tribunales españoles, en concreto, del Supremo? Este se ha pronunciado en una muy reciente sentencia sobre un pleito que llavaba años dando vueltas por oficinas administrativas y juzgados.

Pero quede aquí el asunto suspendido y así mantengo la atención de mis amables lectores hasta nuestro próximo encuentro.

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Francisco Sosa Wagner es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de León. Fue Decano de la Facultad de Derecho de León (1996 - 2000). Es jurista de reconocido prestigio que ha publicado innumerables obras de referencia.

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