La colaboración público privada en materia ambiental se está dando en numerosas normativas autonómicas, trayendo consigo algunas cuestiones “grises” en torno a su participación en funciones públicas, así como su régimen de responsabilidad.
Tomando como ejemplo las ECAS Gallegas, el art. 41.5 de la Ley 9/2021, de 25 de febrero, de simplificación administrativa y de apoyo a la reactivación económica de Galicia, subraya que, éstas serán las únicas responsables frente a las administraciones públicas de sus actuaciones, que sustituirán la responsabilidad de las demás personas interesadas.
Dentro de esta responsabilidad subyace la posible conculcación como señalamos del art. 9.2 del TREBEP, aunque el art. 41.2 de la Ley 9/2021 deja claro que, en sus actuaciones, las entidades de colaboración ambiental podrán emitir certificados, actas, informes y dictámenes, que podrán ser asumidos por la administración pública competente sin perjuicio de sus competencias. La actuación de estas entidades no podrá sustituir las potestades públicas de inspección, comprobación, control y sanción.
La cuestión de los informes preceptivos en materia urbanística y medioambiental en manos de funcionarios públicos también fue remarcada por la ilustrativa STS n.º 1160/2020 de fecha 14.09.2020; tanto en el concreto ámbito sancionador, como en el resto de los ámbitos urbanísticos (reposición de la legalidad o títulos habilitantes).
Existen ejemplos en la actualidad de prácticas, cuando menos controvertidas en este campo, como por ejemplo el artículo 4.3 de la OLDRUM (Ordenanza de licencias Madrid), que señala expresamente que las certificaciones, informes, y actas emitidos por las entidades colaboradoras, cuando sean favorables, tendrán efectos equiparables a los emitidos por los servicios técnicos municipales.
Esta controversia ha sido acrecentada por la reciente STS n.º 27/2013 de fecha 25.01.2023 ( Nº de Recurso: 1648/2021) por la que se declara autor de un delito de prevaricación a un Alcalde por realizar un contrato menor de servicios de un arquitecto “externo”:
«(…) Es por ello por lo que el Ministerio Fiscal ha venido manteniendo a lo largo del procedimiento que los informes técnicos en los expedientes de concesión de licencias, en cuando que implica trascendencia en la situación jurídica de los ciudadanos, afectando a sus derechos y obligaciones, así como las funciones de inspección y disciplina urbanística, deben ser realizadas por personal funcionario. Ello determinaría que los actos de adjudicación del contrato adoptados por los investigados son objetivamente ilegales, al atribuirse al contratista de la Administración una serie de funciones de carácter público, que entrañan el ejercicio de la autoridad, por lo que el propósito era que, llegado el caso, ejerciera tales funciones, aun cuando las mismas no hayan llegado a ejercitarse efectivamente (…)».
«(…) Conforme a los preceptos relacionados, el arquitecto contratado mediante la LCSP no puede efectuar ninguna función que comporte el ejercicio de autoridad administrativa. Sin embargo, no queda excluida la posibilidad de contratación externa para funciones que no entrañen el ejercicio de la autoridad (…)».
Respecto a sus posibles incompatibilidades y volviendo al ejemplo gallego, el art. 41.4 de la Ley 9/2021 señala que, la actuación de las entidades de colaboración ambiental se regirá por los principios de imparcialidad, confidencialidad e independencia. Reglamentariamente se establecerá el régimen de obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades, así como el control e inspección a que estarán sometidas para garantizar el respeto de dichos principios.
El establecimiento de un Código de Buenas Prácticas, como requisito para su inscripción en el Registro, sería una buena medida para salvaguardar estos posibles conflictos de intereses.
