La ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) establece en su art. 71 determinados supuestos de prohibición de contratar de forma que si alguno de ellos concurre en una empresa tiene como consecuencia que no puede participar en las licitaciones de los contratos públicos con un alcance que la LCSP concreta.
Uno de esos supuestos es la disposición de la empresa de un Plan de Igualdad de Género. La letra d) del apartado 1 del artículo 71 dice que, un supuesto de prohibición de contratar es: «…en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres».
La ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres estableció en el apartado 2 del art. 45 que las empresas de más de 250 trabajadores estaban obligadas a elaborar un plan de igualdad que el art. 46 definía como, «…un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo».
La LCSP recogió esa obligación legal y configuró su incumplimiento como una causa de prohibición de contratar. La redacción se refería a la configuración normativa que en ese momento existía, es decir, referida a empresas de más de 250 trabajadores.
Pero el art. 45 de la ley orgánica 3/2007 fue modificado por el Real decreto ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Se rebajó la obligación legal de disposición de plan de igualdad a las empresas de más de 50 trabajadores y se estableció un calendario progresivo de transición desde 250 trabajadores que era la obligación inicial hasta llegar a 50. Así, se introduce en la LO 3/2007 una nueva disposición transitoria décima que va graduando la obligación de forma que las empresas entre 50 y 100 personas trabajadoras se estableció un periodo de tres años para la aprobación de los planes: esa fecha vence el 7 de marzo de 2022, tres años después de la publicación del RDL en el BOE.
En fin, nuestro art. 71.1.d) LCSP/2017 se quedó con la referencia al art. 45 de la LO 3/2007 con una cita textual de la obligación a empresas de más de 250 trabajadores pese la reforma producida por el RDL 6/2019. Puede entenderse que la redacción del art. 71.1.d) LCSP pretendía una dicción más clara de la remisión legal para que los operadores en la compra pública conocieran la dimensión de la obligación.
La resolución 1232/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales considera en su fundamento de derecho décimo que, refiriéndose al art. 71.1.d) LCSP, «Puesto que el citado artículo no ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, cuando podía haberlo hecho, y, que se trata de una norma sancionadora (configura una prohibición de contratar), y es limitativa de la concurrencia por cuanto que configura obligaciones mayores para concurrir a una licitación a un mayor número de licitadores (al rebajar los umbrales de trabajadores a los que se vincula la confección del Plan de Igualdad), su interpretación debe ser restrictiva». Conclusión para el TACRC: aunque la obligación legal de disponer de planes de igualdad se haya rebajado progresivamente de forma que hoy están obligadas las empresas de más de 100 personas y a partir del 7 de marzo de 2022 lo será de más de 50 empleados, la prohibición de contratar queda congelada para las empresas de más de 250 trabajadores.
Creo que eta interpretación es desafortunada. La LCSP cuando establece las causas de prohibición de contratar por incumplimiento de legalidad no establece en ningún caso supuestos autónomos y especiales para el ámbito de la contratación sino que, al contrario, se considera vicaria de la propia normativa sectorial. No es de recibo establecer en el cumplimiento de un derecho fundamental como es la igualdad de género una interpretación de la normativa restrictiva de las consecuencias del incumplimiento de esa obligación legal de forma que se fija un límite de cumplimiento que en el ámbito de la contratación pública es más laxo.
Creo que los pliegos de cláusulas administrativas deben establecer como causa de prohibición de contratar el incumplimiento de la obligación legal de disponer de plan de igualdad según prescribe el vigente art. 45 de la LO 3/2007, obligación que hoy alcanza las empresas de más de 100 trabajadores y a partir del 7 de marzo de 2022 a las empresas de más de 50 trabajadores.
Fue lamentable que, salvo error por mi parte, la resolución del TACRC no fuera recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, en todo caso, parece que para mayor seguridad jurídica el Ministerio de Igualdad debiera promover la modificación del art. 71.1.d) LCSP suprimiendo la referencia a empresas de más de 250 trabajadores y manteniendo la referencia genérica a la norma sobre igualdad.
