Procedimiento Negociado y Contrato Menor de Obras. Flexibilización si se contrata en el Extranjero

El art. 141 g) del TR LCAP, establece el límite máximo para poder utilizar el procedimiento negociado por razón de la cuantía en 60.101,21 euros, en lo que al contrato de obras se refiere. El contrato menor (art. 121 del TR LCAP) puede utilizarse en los contratos que no superen los 30.050,61 euros. Para la utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía han de concurrir dos requisitos: Que el contrato no sea superior a 10 millones, y que no se supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios. Ambos requisitos han de cumplirse conjuntamente. Si se trata de contratación que se celebra y ejecuta en el extranjero hay que tener muy en cuenta las especialidades y determinaciones que regula el TR LCAP (especialmente el art. 117) y la flexibilización con que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que las mismas pueden ser aplicadas. Así pues, si el presupuesto de la obra no excede de 30.000 Euros, se puede elegir entre el contrato menor y el procedimiento negociado, teniendo en cuenta que: El procedimiento negociado requiere, además de su justificación, la previa consulta a cuando menos tres empresas capacitadas para la ejecución del contrato siempre que ello sea posible, en el contrato menor, sin embargo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa establece con claridad la innecesariedad de solicitar ofertas. Ni en el procedimiento negociado ni en el contrato menor se considera necesaria la existencia de mesa de contratación, especialmente respecto de los contratos celebrados y ejecutados en el extranjero. Y lo mismo sucede con respecto a la constitución de garantías, que si bien se consideran necesarias en general en el procedimiento negociado, no es así en el contrato menor; y, en cualquier caso, este requisito también debe entenderse de manera muy flexible tal y como expone la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, cuando estamos ante un contrato celebrado y ejecutado en el extranjero. El art. 117 TR LCAP dispone que al adjudicatario se le exigirá una garantía análoga a la prevista en esta Ley para asegurar la ejecución del contrato, siempre que ello sea posible y adecuado a las condiciones del Estado en que se efectúa la contratación y, en su defecto, la que sea usual y autorizada en dicho Estado.

El art. 11 TR LCAP se refiere a los requisitos de los contratos con carácter general: “Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación. Son requisitos para la celebración de los contratos de las Administraciones públicas, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la presente Ley, los siguientes: (…)”.

Los procedimientos y formas de adjudicación en el contrato de obras son los establecidos, con carácter general, en los arts. 73 y siguientes del TRLCAP. El artículo 75 dispone que “Los órganos de contratación utilizarán normalmente la subasta y el concurso como formas de adjudicación. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II de la presente Ley para cada clase de contrato. En todo caso, deberá justificarse en el expediente la elección del procedimiento y forma utilizados” (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 Julio de 1997).

A) El Procedimiento negociado: Con la anterior normativa, la utilización del sistema de contratación directa no precisaba de publicidad alguna pues bastaba con recabar ofertas de al menos tres empresas capacitadas, a juicio del órgano administrativo, para la ejecución del contrato, siempre que fuera posible. El nuevo procedimiento negociado, por causa de la adaptación a las Directivas comunitarias, impone contemplar algunos supuestos precisos de publicidad. Recordamos que todos los procedimientos de contratación (abiertos, restringidos o negociados) que igualen o superen ciertas cuantías, se publicarán necesariamente en el DOCE y en el BOE. De tal manera que no existe obligación de publicar en diario oficial los procedimientos negociados de cuantía inferior a la indicada, aunque nada impide que ésta se produzca en los diarios oficiales o a través de cualquier otro medio de difusión, pues existe sólo la obligación por parte de la Administración de solicitar siempre que fuera posible la oferta de, al menos, tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato (artículo 92 TR LCAP). Recordamos también que ya no hay obligación para las Entidades locales de exponer al público por plazo de 8 días en el Boletín Oficial de la Provincia, a efectos de reclamaciones, los pliegos de condiciones después de aprobados por el Pleno de la Corporación, con arreglo al artículo 122.1 TRRL (STS de 20 de noviembre de 2006 que recoge el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). El procedimiento negociado en el TR LCAP se subdivide luego en dos tipos: con publicidad y sin publicidad. El artículo 140 del TR LCAP se refiere al procedimiento negociado con publicidad comunitaria: “El órgano de contratación podrá acordar la aplicación del procedimiento negociado respecto a las obras en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias, que deberán justificarse en el expediente: (…)”.

El artículo 141 TR LCAP  contempla una serie de supuestos en los que no es necesaria la publicidad comunitaria del procedimiento negociado, bastando la previa consulta a cuando menos tres empresas capacitadas para la ejecución del contrato. Este procedimiento, es el heredero de la contratación directa “Podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que habrán de justificarse en el expediente: g)  Los de presupuesto inferior a 60.101,21 euros”. Así pues, cuando por razón de la cuantía no es exigible la publicidad en el DOCE, el procedimiento negociado no requiere publicidad y la participación en el procedimiento queda limitada a las empresas que la Administración invite a participar. El art. 92.1 TR LCAP exige que se solicite oferta, al menos, a tres empresas siempre que ello sea posible; de tal manera que se fijará con la seleccionada el precio del contrato. El art. 73.4 TR LCAP añade que esta empresa deberá ser seleccionada justificadamente. La consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios, la puede llevar a cabo el órgano de contratación o un órgano colegiado (Mesa de contratación) si se hubiera constituido. El art. 92 TR LCAP establece la necesidad de consultar a tres empresas cuando estén capacitadas para la realización del objeto del contrato, “siempre que ello sea posible” y el supuesto en que se justifique la aplicación del procedimiento negociado lo excluya expresamente. El art. 93.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre establece que “La solicitud de ofertas a que se refiere el art. 92.1 de la Ley puede realizarse, si lo estima conveniente el órgano de contratación, mediante anuncio público o de la forma que se establezca con carácter general por aquél, siempre que no resulte preceptiva la publicidad en el "Diario Oficial de las Comunidades Europeas" y en el "Boletín Oficial del Estado" (…)”.

Ver el Informe 13/07 de 26 de marzo de 2007 sobre «Régimen de la exigencia en los procedimientos negociados sin publicidad de la consulta a empresas capacitadas para ejecutar el contrato» y la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1993 que ya considera la necesidad de consulta previa a tres empresas en la entonces denominada figura de la contratación directa, basándose en que la Administración, por imperativo del articulo 103 de la Constitución, esta obligada a actuar con eficacia administrativa y por tanto a adjudicar las obras en las mejores condiciones técnicas y económicas. Y en términos similares se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 1989 al decir que en la contratación directa, aunque libre, ha de justificarse la elección del contratista especialmente cuando la misma se separa de las propuestas formuladas por los técnicos. “Segundo: En la contratación directa -art. 93 del RGCE y hoy art. 92, después de la reforma operada por el RD 2.528/1986, de 28 de noviembre- la adjudicación se lleva a cabo en favor del empresario «libre y justificadamente elegido por la Administración». La interpretación del precepto ha de llevarse a cabo recordando que la Administración sirve con objetividad los intereses públicos -arts. 103.1 de la CE y 6.º1 de la LRBRL 7/1985, de 2 de abril-: ello implica que en todo caso la decisión de la Administración ha de producirse buscando la solución que mejor atienda a aquellos intereses. Y a la misma conclusión conducen los principios de buena administración a que se refieren los artículos 3.º de la Ley de Contratos del Estado y 111 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril”.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 Junio de 2001 podemos leer “Cuarto. …La estricta observancia de las normas de contratación, constituye una obligación general que abarca, por igual, a cualquier clase de corporación municipal, por muy pequeñas que sean sus dimensiones demográficas y presupuestarias”. En relación, la Disposición adicional novena del TR LCAP añade: Se fija en el 10 por 100 el límite señalado en el artículo 88.3 de la  Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del Régimen Local, para la utilización del procedimiento negociado en los contratos de obras… sin que en ningún caso puedan superarse los establecidos en los artículos 141, letra g); 182, letra i) y k), y 210, letra h), de la presente Ley…”

En un primer momento las cifras que habilitan para la utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía, se hicieron coincidir en la, entonces, LCAP con la nueva categoría de los llamados contratos menores: hoy ya no existe esa coincidencia (informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 7 de marzo de 1996, así como los informes de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de 19 de julio de 1995 y 9 de abril de 1996, TSJ de Galicia de 14 de abril de 2000, TSJ de Castilla y León de fecha 18 de diciembre de 2.000).

B) La regulación de los contratos menores la encontramos en el art. 56 del TR LCAP señalando dicho precepto que se definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con el art. 121 para las obras, no pudiendo exceder de 30.050,61 euros, exigiéndose en su tramitación la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos establecidos reglamentariamente (art. 72 RLCAP), y además, el presupuesto de las obras.

Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios (Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 40/1995, de 7 de marzo de 1996 y 10/1998, de 11 de junio ).

El art. 72 del RLCAP establece la posibilidad de abonos a cuenta en este tipo de contratos, así como la posibilidad de servir como justificantes, haciendo las veces de factura, los comprobantes o recibos admitidos en el tráfico comercial, y la posibilidad de celebrarse diversos contratos menores contra un gasto de carácter genérico debidamente aprobado.

Los contratos menores forman parte de la contratación administrativa y están sujetos a las formalidades de la misma, con simplificación de la tramitación administrativa en aras de una mayor agilidad y eficacia en la gestión, para lo que vienen definidos por razón de su cuantía, exigiendo, por lo demás, constancia del presupuesto si se trata de un contrato menor de obra (STS e 18 de mayo de 1995).

No basta con la existencia de crédito adecuado y suficiente, sino que al ser preceptiva la aprobación del gasto será necesario que se acompañen de la gestión de las oportunas fases del gasto, para aprobar el reconocimiento de la obligación cuando aporte la factura el proveedor.

En cuanto a la necesidad de petición de tres ofertas nada se dice sobre ello en el TR LCAP. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha pronunciado sobre el particular en reiteradas ocasiones (Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 40/1995, de 7 de marzo de 1996 y 10/1998, de 11 de junio, ya citados anteriormente, así como en todos los informes posteriores que han recogido de nuevo la doctrina sentada en aquéllos), estableciendo con claridad la innecesariedad de solicitar ofertas cuando estuviéramos en presencia de una contratación menor, a diferencia de lo que sucede con la tramitación del procedimiento negociado.

Mucho menos necesaria parece la intervención de la mesa de contratación en estos supuestos, cuando ni siquiera es obligatoria para los procedimientos negociados; máxime con la interpretación mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y de la que se han hecho eco diversos Tribunales (STSJ de Castilla-La Mancha de 29 de marzo de 1999), en la que viene a señalar que la simplicidad de la tramitación de estos contratos, que no requieren publicidad, ni concurrencia de ofertas, ni intervención de la mesa de contratación, está en consonancia con su escasa entidad económica. El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 26/96, de 30 de mayo de 1996 sobre "Criterios respecto de los contratos celebrados y ejecutados en el extranjero, publicidad de las adjudicaciones, actuación de la Mesa de Contratación cuando solo existe una empresa ofertante …" todavía deja más clara la no necesidad de que exista mesa de contratación.

En cuanto a la posibilidad de que se lleven a cabo entregas parciales en una contratación menor, la redacción un tanto ambigua del art. 56 del TR LCAP que venía a señalar la necesidad de aprobación del gasto y la incorporación de la factura, supuso en una interpretación literal del precepto que debían llevarse a cabo las distintas prestaciones de un contrato menor en una única entrega. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa aclaró esta redacción decantándose por la posibilidad de que un contrato menor pudiese ejecutase en diversas entregas (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 2 de marzo de 1998), dando lugar a lo que se ha denominado pagos parciales. La regulación legal de este aspecto se contiene en el art. 72.2 del RLCAP que recoge expresamente la posibilidad de llevar a cabo certificaciones de obra o abonos a cuenta, sin distinguir ningún tipo de contrato, que se tramiten con anterioridad al cumplimiento total del contrato, debiendo hacerse indicación expresa de esta circunstancia en las facturas correspondientes que se vayan presentando.

La Ley de Contratos guarda silencio acerca de la necesidad de exigencia de garantía definitiva, pero si disponemos de un pliego de condiciones que por su naturaleza hace necesario y aconsejable la constitución de garantías definitivas para el cumplimiento total del contrato menor, podría ser posible su exigencia. Por el contrario si no disponemos de esas condiciones particulares a las que el contratista no se somete expresamente, carece de fundamento legal su exigencia, tal y como ha puesto de manifiesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa al señalar varias consideraciones para entender que no resulta requisito exigible en los contratos menores la constitución de garantías definitivas (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 12/2002, de 13 de junio ).

Si se trata de contratos en el extranjero, este requisito también debe entenderse de manera muy flexible tal y como se expone en el Informe 26/96, de 30 de mayo de 1996 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

En el contrato menor será necesaria la aprobación previa del gasto (art. 76 del RD 500/90), para con posterioridad, una vez realizada y acreditada la prestación objeto del contrato, incorporar la factura al expediente que requerirá la aprobación de la misma como reconocimiento de la obligación de pago que tendrá la Administración a favor del contratista acreedor.

La existencia previa de crédito es un requisito del art. 11 del TR LCAP para todo tipo de contratos. Sin esta aprobación previa del mismo, estaríamos en una contratación verbal prohibida por el art. 55 del TR LCAP, y todo ello, con independencia de la existencia de crédito adecuado y suficiente, que en cualquier caso debe existir; pero que por su existencia no convalida la irregular actuación de un encargo verbal. La factura podrá hacer las veces de documento contractual según dispone el art. 72 del RLCAP y sin perjuicio de la necesidad de las certificaciones de obra en los contratos menores de obras.

El art. 68 del TR LCAP prohíbe expresamente el fraccionamiento del contrato, cualquiera que sea su procedimiento, cuando el objeto del mismo no permita ser fraccionado en partes o lotes y si, con ello, se pretendiera eludir los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma: lo que significa que el contrato menor al venir definido por su cuantía sólo puede ser utilizado cuando su objeto se encuentre dentro de los límites cuantitativos establecidos taxativamente por el TRLCAP (art. 72 del RLCAP).

C) Contratación con empresas extranjeras. El artículo 15 se refiere a la capacidad de las empresas “Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea exigible (…) Cuando se trate de empresarios no españoles de Estados miembros de la Comunidad Europea (…) Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa”.

El artículo 23 TR LACP al referirse a las empresas extranjeras no comunitarias añade, “Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Comunidad Europea, además de acreditar su plena capacidad para contratar y obligarse conforme a la legislación de su Estado y su solvencia económica y financiera, técnica o profesional, deberán justificar mediante informe de la respectiva Misión Diplomática Permanente española, que se acompañará a la documentación que se presente, que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación con la Administración, en forma sustancialmente análoga.En los contratos de obras, de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios, de cuantía igual o superior a la señalada en los artículos 135.1, 177.2, y 203.2, deberá prescindirse del informe sobre reciprocidad a que se refiere el párrafo anterior en relación con las empresas de Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio.Tratándose de contratos de obras será necesario, además, que estas empresas tengan abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones y que estén inscritas en el Registro Mercantil”.

Los artículos 9 y 10 del RLCAP competan estas determinaciones. El art. 9 se refiere a la capacidad de obrar de las empresas no españolas de Estados miembros de la Comunidad Europea y el art. 10 a la capacidad de obrar de las restantes empresas extranjeras.

A estas determinaciones añadimos la del art. 23 RLCAP que se ocupa de la traducción de documentos que deben presentar las empresas extranjeras que contraten en España.

A todo ello, el artículo 117 TR LCAP añade una serie de determinaciones para los contratos celebrados y ejecutados en el extranjero sin perjuicio de tener en cuenta los principios de esta la Ley para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse: la formalización de estos contratos corresponderá a sus legítimos representantes y se llevará a cabo mediante documento fehaciente, sin especialidades para los contratos menores. Para determinar las condiciones de capacidad y solvencia de las empresas españolas y de las pertenecientes al resto de Estados miembros de la Comunidad Europea se estará a lo dispuesto en la Ley. El pliego de cláusulas administrativas particulares podrá ser sustituido por el propio clausulado del contrato. Los contratos podrán adjudicarse por procedimiento negociado, debiendo conseguirse, siempre que sea posible, tres ofertas, al menos, de empresas capaces de cumplir los mismos. Al adjudicatario se le exigirá una garantía análoga a la prevista en esta Ley para asegurar la ejecución del contrato, siempre que ello sea posible y adecuado a las condiciones del Estado en que se efectúa la contratación y, en su defecto, la que sea usual y autorizada en dicho Estado. El pago del precio se condicionará a la entrega por el contratista de la prestación convenida, salvo que se oponga a ello el derecho o las costumbres del Estado, en cuyo supuesto se deberá exigir garantía que cubra el anticipo. Se procurará incluir estipulaciones tendentes a preservar los intereses de la Administración ante posibles incumplimientos del contratista y a autorizar las modificaciones del contrato que puedan hacerse convenientes. Se procurará incluir, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje.

El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 26/96 , de 30 de mayo de 1996 sobre "Criterios respecto de los contratos celebrados y ejecutados en el extranjero, publicidad de las adjudicaciones, actuación de la Mesa de Contratación cuando solo existe una empresa ofertante, adquisiciones de bienes incluidos en el catálogo de bienes declarados de uso común por la Administración" se expresa en los siguientes términos:

“…se quiere resaltar que el carácter flexible de gran parte de las reglas del artículo 117 de la Ley y la circunstancia de que dicho artículo remite, no a preceptos concretos, sino a los principios de la Ley para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse, permite una interpretación alejada de rigideces, en todos los supuestos en que no aparezca una regla que taxativamente resuelva la cuestión suscitada (…)

En cuanto a las cuestiones de capacidad y solvencia se consulta expresamente si a las empresas pertenecientes a la Comunidad Europea (sin hacer distinción entre españolas y las pertenecientes al resto de países comunitarios) se les debe exigir la declaración de no hallarse incursas en las prohibiciones del artículo 20 de la Ley y si es obligatoria la exigencia de clasificación a las empresas extranjeras, no comunitarias, en los supuestos en que la misma sea requerida a empresas españolas.

(…) No debe existir duda alguna de que, a los efectos de este artículo y apartado, entre las condiciones de capacidad y solvencia de las empresas para contratar con la Administración, se encuentra la de no hallarse incursas en causas determinantes de prohibición de contratar previstas en el artículo 20 de la Ley, por lo que la acreditación de esta circunstancia negativa, por los medios previstos en el artículo 21.5, habrá de exigirse, tanto a las empresas españolas, como al resto de empresas comunitarias (…)

En cuanto a la exigencia de clasificación a empresas extranjeras no comunitarias, hay que tener en cuenta que a las mismas no se refiere el artículo 117.1.b) para remitir, al resto de la Ley, la regulación de las condiciones de capacidad y solvencia. Si a esta circunstancia se añade el criterio interpretativo de flexibilidad que debe utilizarse en relación con el artículo 117, fácilmente puede concluirse que el requisito de la clasificación no será exigible a empresas extranjeras no comunitarias en contratos que se celebren y ejecuten en el extranjero, siendo elemento decisivo de la solución que se apunta la imposibilidad o extraordinaria dificultad de que, en estos casos, las empresas extranjeras no comunitarias puedan obtener en España la correspondiente clasificación (…).

La consulta relativa al carácter preceptivo de la intervención de la Mesa en contratos celebrados y ejecutados en el extranjero (adjudicados por procedimiento negociado) ha de ser resuelta en sentido negativo, si se tiene en cuenta que (…). A esta conclusión conduce la interpretación del artículo 117 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas con el criterio de flexibilidad en el que venimos insistiendo, pues dicho artículo 117 no se refiere para nada a la Mesa de contratación y únicamente establece reglas concretas para la regulación de determinados aspectos, resultado de su apartado que tendrán en cuenta los principios de la Ley para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse, siendo evidentemente distinta la toma en consideración de principios de la Ley que la aplicación de sus preceptos y disposiciones.

La misma conclusión obviamente debe ser mantenida en cuanto a la necesidad de que la Mesa de contratación formule propuesta de adjudicación en el procedimiento negociado con un solo empresario, si el contrato se celebra y ejecuta en el extranjero. No obstante, debe simplemente advertirse, dado que tal extremo no es objeto de consulta, que la conclusión debe ser la opuesta en el caso de contratos que no se celebren y ejecuten en el extranjero, sino en España, pues la de existencia de un solo empresario no constituye argumento que sirva para desvirtuar la preceptiva intervención de la Mesa de contratación que resulta del artículo 82 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.

En el mismo sentido ver el Informe 9/98, de 11 de junio de 1998 sobre "Solicitud de ofertas a empresas capacitadas para la ejecución del contrato en el procedimiento negociado".