¿Quid iuris? ¿Legalidad ordinaria o de excepción?

1

Esta pandemia pasará, pero no debiera pasar inadvertido su impacto sobre la relación entre legalidad ordinaria y de excepción, cómo se ha puesto de manifiesto que nuestro Derecho no está suficientemente preparado para afrontar situaciones como la que un virus invisible ha generado en el mundo. Pensábamos, como sociedad, que éramos inmunes a grandes pandemias como esta, que nos parecían cosas del pasado, que nuestro sistema de salud lo podía todo y nuestros recursos eran suficientes para afrontarlas. Estábamos cómodos con un ordenamiento descentralizado que, muy lejos ya de las decisiones estructurales que se adoptaron en los primeros años del actual periodo constitucional, andaba ocupado en otras cosas, asumida con normalidad la regulación de los derechos fundamentales y de los mecanismos de excepción que, ciertamente, nadie pensaba tener que utilizar.

Y, sin embargo, mucho de lo que creíamos seguro parece haber fallado. No soy epidemiólogo, como no soy físico. Pero sé que el virus se contagia y mata, aunque desconozca los detalles, igual que sé que la radioactividad mata sin conocer exactamente cómo lo hace. Procuro no olvidarlo como jurista. Soy plenamente consciente de ello, por lo que, a diferencia de lo que ocurre hoy habitualmente, no voy a cuestionar ni a entrar a valorar decisiones epidemiológicas en sí mismas o en el tiempo. Habrá tiempo para ello. La Ciencia lo hará. Pero me considero jurista, eso sí, y como jurista no puedo pasar por alto los problemas que la gestión de la pandemia ha puesto de manifiesto y que la política parece haber querido obviar. Dicho de otro modo, los juristas han puesto de manifiesto lagunas, interpretaciones diversas, regímenes jurídicos o reformas inadecuadas, improcedentes o, directamente, de imposible encaje constitucional. La Ley, en definitiva, aparece como insuficiente y oscura y, lógicamente, en esa oscuridad, la función jurisdiccional ha tenido muy difícil arrojar luz que permitiera seguir una senda con la suficiente certidumbre y seguridad. No podemos pedir a la Ley que diga lo que no dice, ni al Juez que dé respuestas unívocas donde la Ley guarda silencio.

Para la gestión de la pandemia se han utilizado dos bloques normativos que no me parecen intercambiables ni, por ello, debieran dar lugar indistintamente a las mismas decisiones. El primero es el de la legislación sanitaria y de salud pública, que permite a las autoridades que lo son en tales materias, adoptar medidas que pueden llegar a afectar a derechos fundamentales. En paralelo, la normativa procesal contencioso-administrativa atribuyó a los juzgados de lo contencioso-administrativo la competencia para autorizar o ratificar las medidas que adoptasen las autoridades sanitarias. En otros ámbitos, en cambio, no se previó tal competencia jurisdiccional de autorización o ratificación pese a contemplarse expresamente, como ocurre en protección civil, la posibilidad de imponer confinamientos mediante decisiones administrativas. Probablemente, la misma razón que llevó a atribuir la competencia a los juzgados de lo contencioso-administrativo permite explicar en qué tipo de medidas se estaba pensando. En su redacción original el precepto en cuestión, que cuenta con claros antecedentes en la legislación civil, requería autorización judicial para «para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública». Se trataba, por tanto, de ejecutar actos administrativos. La indeterminación de la legislación sanitaria llevó al error de que las autoridades sanitarias sometiesen a autorización o ratificación medidas generales, incluso de naturaleza reglamentaria, abocando de este modo al orden jurisdiccional contencioso-administrativo a ejercer una función ejecutiva que no le compete constitucionalmente. Para agravar aún más el problema se realizó una reforma de la legislación procesal del contencioso-administrativo atribuyendo competencia a las salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en relación con las “medidas generales”, asumiendo acríticamente que estas son posibles conforme a la normativa sanitaria y que han de someterse a autorización o ratificación judicial, obviando que ello comporta la participación del poder judicial en la función ejecutiva. Está vía condujo, por ello, a una cierta diversidad en los pronunciamientos emitidos por los diferentes órganos judiciales, lógica e inevitable, y, a la postre, a la ineficacia o ineficiencia de la actuación de la autoridad sanitaria, abocada a actuar en la incertidumbre utilizando una normativa sustantiva y procesal cuya constitucionalidad resulta cuando menos opinable.

El segundo bloque normativo utilizado para la gestión de la pandemia ha sido el regulador del estado de alarma. Han sido dos los estados de alarma declarados por el Gobierno de España, en ambos casos respondiendo a iniciativas de diversas Comunidades Autónomas que, viendo la evolución de la pandemia, se adelantaron en la adopción de medidas de intervención sanitaria. El caso es que también desde esta perspectiva hemos tenido que asistir a un debate jurídico que, si no del conjunto de la ciudadanía, si ha provocado el asombro e indignación de muchas autoridades sanitarias. Se ha afirmado la innecesariedad de la alarma por quienes entienden que la legislación sanitaria y de salud pública permite dar respuesta a la pandemia, se debate intensamente sobre sobre su vigencia temporal, sobre su efecto recentralizador de competencias, sobre el plazo o plazos de prórroga, sobre el efecto respecto de la separación de poderes, sobre su idoneidad para canalizar determinadas afecciones a derechos fundamentales, sobre la necesidad del estado de excepción en lugar del de alarma, sobre la posibilidad de que actúen como autoridad delegada los presidentes autonómicos cuando el Estado de alarma es nacional, sobre el alcance material de la prórroga por el Congreso de los Diputados, sobre la competencia jurisdiccional para conocer de los acuerdos dictados por autoridades delegadas estatales o autonómicas, sobre la naturaleza de tal delegación… en fin, no parece que este entorno jurídico sea, tal cual se ha propuesto especialmente en la segunda declaración de estado de alarma, el propicio para una gestión de la crisis sanitaria sosegada y centrada en el control de la pandemia.

Pero esto es lo que hay. Sin más. Porque parece que no habrá más reformas de normativa sustantiva o procesal, que el largo estado de alarma declarado no incorporará más medidas, que los poderes centrales del Estado mantendrán su cesión de protagonismo a las Comunidades Autónomas en la gestión de la pandemia, obviando el principio de subsidiariedad y, en nuestro ámbito, el impacto nacional de la pandemia. Y digo parece porque estamos abocados a un escenario de incertidumbre. Parecemos incapaces de ponernos de acuerdo. Somos la sociedad soñada por el virus. No es un balance positivo para la política, el Derecho ni los juristas, en mi opinión. No es el mejor mensaje que podemos enviar a la sociedad en situaciones de crisis. Pero, como decía, es lo que hay en este país nuestro.

1 Comentario

  1. En efecto, estamos en el «ser» (lo que hay) y hemos sido incapaces de conseguir un «deber ser» coherente y armónico, necesario para combatir la pandemia. A mi juicio, el Estado debería haber seguido liderando este combate, entendiendo por Estado, en este caso, al Gobierno de España y al Congreso de los Diputados (aunque las comunidades autónomas sean Estado también). Y aún mejor hubiera sido tener una Unión Europea que fuera algo más que un mercado con muchos consumidores, y que desde allí se hubieran adoptado las decisiones de combate, en favor de todos los ciudadanos.
    Qué lástima de proyecto europeo, ha equivocado el camino, y ni siquiera tantos muertos han conseguido enderezarlo.
    Un cordial saludo.

Dejar respuesta