Ciertamente la inmersión ambiental impulsada por la Unión Europea ha alterado de forma sustancial procedimientos y formas de hacer en multitud de ámbitos sectoriales incorporando la sensibilidad ambiental en entornos en los que, si no ausente, había permanecido durante largo tiempo en segundo plano. En el urbanismo español ese impacto ha sido muy importante y, en conexión con la jurisprudencia dominante sobre nulidad de planeamiento urbanístico, polémico y problemático. Pero no me centraré aquí en esta cuestión, tratada por cualificados colegas, pero sí advertiré que es precisamente ese debate, en el que no terciaré aquí, el que me induce a comentar y analizar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de febrero de 2018, asunto Commune de Castelbellino.

Comenzaré por el fallo, para explicar mi intención. El Tribunal de Justicia declara que «cuando un proyecto de aumento de la potencia de una instalación de energía eléctrica, como el que constituye el objeto del litigio principal, no ha sido sometido a un examen previo de la necesidad de llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental en aplicación de disposiciones nacionales posteriormente declaradas incompatibles en relación con este punto con la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, el Derecho de la Unión exige que los Estados miembros eliminen las consecuencias ilícitas de este incumplimiento y no se opone a que esa instalación sea objeto, tras la realización de ese proyecto, de un nuevo procedimiento de examen por las autoridades competentes para comprobar su conformidad con las exigencias de esta Directiva y, en su caso, someterla a una evaluación de impacto ambiental, siempre que las normas nacionales que permiten esta regularización no ofrezcan a los interesados la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión o de verse dispensados de su aplicación. Es preciso igualmente que se tome en consideración el impacto ambiental ocasionado desde la realización del proyecto. Estas autoridades pueden considerar, sobre la base de las disposiciones nacionales vigentes en la fecha en que deban resolver, que tal evaluación de impacto ambiental no es necesaria, siempre que esas disposiciones sean compatibles con esta Directiva».

La cuestión prejudicial era más amplia en su planteamiento y objetivos. El órgano jurisdiccional nacional planteó si era compatible con la regulación europea una normativa o a una práctica administrativa nacional que permiten someter a un examen de la necesidad de una evaluación de impacto o a una evaluación de impacto, proyectos relativos a plantas ya construidas en el momento en que se efectúa el examen o si, por contrario, el Derecho de la Unión permite tener en cuenta a este respecto circunstancias excepcionales que justifican una excepción al principio general en virtud del cual la evaluación de impacto ha de ser previa. Como planteó el órgano jurisdiccional, el Tribunal de Justicia se pronunció en el sentido de que resulta admisible excepcionar el carácter previo de la evaluación ambiental respecto de proyectos que no fueron evaluados ni sometido a juicio de necesidad de evaluación en virtud de una normativa nacional anulada posteriormente por resultar incompatible con el Derecho de la Unión. En suma, admitió el Tribunal la posible evaluación ambiental posterior a la ejecución del proyecto que, de resultar favorable, condicionada o no, permitía subsanar la omisión de evaluación.

El caso, en lo esencial, no resulta complejo. Se dictó por una autoridad regional autorización de una instalación de generación de energía eléctrica que, por su limitada potencia y conforme a la normativa entonces vigente, no requería evaluación ambiental ni estudio de efectos para determinar si podía proceder realizarla. Tras resultar anulada dicha normativa por resultar incompatible con el Derecho de la Unión el titular de la instalación solicitó su modificación ampliando su potencia, a lo que accedió la autoridad regional convalidando, además, la resolución inicial de autorización entendiendo que con la nueva normativa quedaba exenta del examen previo de la necesidad de una evaluación de impacto ambiental. En estas circunstancias es en las que el Tribunal de Justicia admite el examen previo posterior a la ejecución del proyecto matizando, eso sí, que entre otras cuestiones habían de considerarse los impactos ya producidos.

Lo relevante es que el Tribunal, recordando su jurisprudencia, precisa que la Directiva 2011/92 no precisa las consecuencias jurídicas que debe acarrear una infracción de estas disposiciones, con lo cual, desde esta perspectiva no cabe dar respuesta categórica a la cuestión. Y añade, además, que «el Tribunal de Justicia ya resolvió, en el apartado 43 de la sentencia de 26 de julio de 2017, Comune di Corridonia y otros (C‐196/16 y C‐197/16, EU:C:2017:589), que, en caso de omisión de una EIA exigida por el Derecho de la Unión, los Estados miembros están obligados a eliminar las consecuencias ilícitas de esta omisión y que el Derecho de la Unión no se opone a que se efectué tal evaluación para regularizar la instalación de que se trate, con posterioridad a su construcción y entrada en servicio, siempre que se cumpla el doble requisito de que, por una parte, las normas nacionales que permiten esa regularización no ofrezcan a los interesados la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o de verse dispensados de su aplicación, y, por otra parte, la evaluación efectuada para regularizar la instalación no se refiera únicamente a su impacto ambiental futuro, sino que tenga en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización» (apartado 30).

Sobre tales bases, dando respuesta a la cuestión planteada, afirma el Tribunal de Justicia que el Derecho de la Unión no se opone, en estas condiciones, a que, cuando un proyecto no haya sido sometido al examen previo de la necesidad de una evaluación de impacto ambiental en aplicación de disposiciones incompatibles con la Directiva 2011/92, éste sea objeto, incluso después de su realización, de un examen por las autoridades competentes para determinar si debe o no someterse a una evaluación de impacto ambiental, en su caso, sobre la base de una nueva legislación nacional, siempre que ésta sea conforme con esta Directiva (apartado 32).

El Derecho de la Unión, en suma, tiene la suficiente flexibilidad para reconducir situaciones derivadas de la omisión de evaluación o de estudio previo de su necesidad sin necesidad, en principio, de retrotraer las cosas al estado anterior a la autorización del proyecto de que se trate. El Tribunal de Justicia no entra en la calificación jurídica del vicio generado por la omisión de evaluación y se centra en los efectos, o si se prefiere en el logro de los objetivos, de la omisión. Cuando se omitió por aplicación de una normativa nacional incompatible con el Derecho de la Unión cabe realizar una evaluación posterior. Quizá convendría tratar de extraer alguna lección respecto de lo que en los últimos tiempos ha venido ocurriendo con el planeamiento urbanístico y la grave sanción de nulidad que pesa habitualmente sobre el mismo. Para resolver problemas no suele preciso retrotraerlo todo, siempre, a un estado anterior, diez o quince años anterior en ocasiones cuando de planeamiento general se trata.

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