Tras una IT por Enfermedad Común durante las Vacaciones ¿Hay Derecho a Nuevo Periodo de Vacaciones?

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Tras una IT por Enfermedad Común durante las Vacaciones ¿Hay Derecho a Nuevo Periodo de Vacaciones?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2007 deniega a varios trabajadores de grandes almacenes del derecho a disfrutar turnos de vacaciones anuales no disfrutados por causa de incapacidad laboral debida a enfermedad común. El Tribunal parte de un estudio de la finalidad del instituto jurídico-laboral de las vacaciones anuales pagadas y del mecanismo legal de fijación de la época o período concreto de disfrute para cada trabajador y considera que la obligación legal del empresario de respetar el derecho a vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Por este motivo el tribunal argumenta que no existe una necesidad de reparar la fatiga acumulada en el trabajo en quien ha estado ausente del mismo varios meses, aunque sea por causa justificada. La Sentencia tiene un voto particular. Por el contrario las Sentencias del Tribunal Supremo (Social) de 5 de Junio y 5 de Julio de 2007, estiman el conceder un nuevo periodo de vacaciones, distinto del pactado en convenio de empresa, por el tiempo no disfrutado por un trabajador en situación de incapacidad temporal, ya que se trata de una condición más beneficiosa incorporada al nexo contractual del trabajador de forma que no puede ser suprimida ni reducida unilateralmente por el empresario. Por lo visto será necesario unificar la Unificación de la Doctrina para llegar a una respuesta que no pervierta el principio de seguridad jurídica.

El Tribunal Supremo desestima recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a sentencia del TSJ Madrid que estima recurso de suplicación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid y confirma la decisión empresarial de negar el derecho al disfrute de turnos de vacaciones no disfrutadas por incapacidad temporal.

Con fecha 18 de marzo de 2005, el Juzgado de lo Social de Madrid, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "I.- Los demandantes… vienen prestando servicios para la empresa…- II.-…siendo su relación laboral indefinida y a tiempo completo.- III.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en cuyos arts. 36 y 37 se regula el disfrute de las vacaciones anuales.- IV .- …permaneció en situación de IT desde … hasta …- V.- En el centro de trabajo de los actores se firmó un Acuerdo de Vacaciones para el año…, en el que se establecieron dos turnos para el disfrute …de vacaciones anuales, uno de 21 días seguidos y otro de 10 días seguidos.- VI.- Los actores tenían fijados sus turnos de vacaciones …- VII.- Al incorporarse de sus bajas médicas los actores solicitaron acceder a cualquiera de los turnos de vacaciones que quedaban por disfrutar, habiéndoseles denegado, aduciendo la empresa que habían perdido sus turnos…

En la sentencia de 18 de marzo de 2005 se estimó la demanda declarando el derecho de los actores a disfrutar de turnos de vacaciones anuales no disfrutados en el año, e interpuesto recurso de suplicación, el TSJ de Madrid, dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, en la que estima el recurso de suplicación y revoca la resolución recurrida, desestimando la demanda. Contra esta sentencia se formalizó, por la representación procesal de Dª R y D. Á recurso de casación para la unificación de doctrina:

La cuestión que plantea el recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si los trabajadores demandantes tienen derecho a un nuevo período de vacaciones distinto del acordado inicialmente, en el supuesto de coincidencia o superposición de dicho período de disfrute ya fijado con días de incapacidad temporal por enfermedad común. La fijación inicial de los períodos de disfrute de vacaciones de los actores se llevó a cabo según las previsiones de un acuerdo colectivo de empresa sobre planificación de vacaciones y determinación de su calendario.

Conviene tener en cuenta una serie de datos fácticos y de procedimiento del presente litigio: a) atendiendo a lo dispuesto en el convenio y en el acuerdo de empresa aplicables, correspondió a los actores el disfrute de vacaciones del año en días determinados, que resultaron coincidentes con días de baja en el trabajo por incapacidad temporal por enfermedad común; b) la incapacidad temporal determinante de la baja médica se prolongó cinco meses y medio para uno de los demandantes y siete meses para el otro, teniendo lugar en ambos casos el alta médica y la incorporación al trabajo dentro del mismo año natural; (…) d) …la pretensión deducida en la demanda …se dirige ……… contra la negativa de la empresa a fijar un nuevo y distinto período de vacaciones…

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda de los actores, razonando que el art. 7.1 de la Directiva 93/104 no regula el aspecto normativo en litigio, que tampoco está contemplado en los artículos 5.4 y 6.1 del Convenio OIT 132 , ratificado por España. Sí es de aplicación al caso – sigue el razonamiento de la sentencia recurrida – el art. 38.2 ET, que, aun sin contener previsión concreta sobre la incidencia de la incapacidad temporal en un período de vacaciones ya acordado, ordena que la fijación de la época de disfrute se efectúe mediante acuerdo colectivo o acuerdo individual. La sentencia aportada para el juicio de contradicción, dictada por el TSJ del País Vasco de 23 de noviembre de 2004, ha resuelto en sentido contrario un supuesto litigioso sustancialmente igual y en ella se razona que el reconocimiento del derecho reclamado deriva de una interpretación de la normativa legal en la materia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40.2 CE y 7.1 Directiva 93/104 sobre ordenación del tiempo de trabajo, entendido este último a la luz de una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001.

De esta manera, el TS entra en el fondo del asunto, sin que sea obstáculo para ello que el hecho causante de la incapacidad temporal haya sido en la sentencia recurrida una enfermedad común y en la sentencia de contraste un accidente de trabajo. Considerando, en todo caso que, ciertamente, a los efectos de la fijación del período de disfrute de vacaciones tiene trascendencia, de acuerdo con jurisprudencia hoy día consolidada (TJCE 18-3-2004, STS 11-7-2006, STC 324/2006 de 20 de noviembre), que el período de vacaciones coincida con una baja maternal, supuesto en el que hay que atender no sólo a la necesidad de descanso tras un período de trabajo de cierta prolongación, sino también a las exigencias de recuperación de la madre y de cuidado del recién nacido. En cambio, en el supuesto próximo pero diferente de incapacidad temporal coincidente con días de vacaciones los hechos causantes que distingue la legislación de Seguridad Social repercuten de forma sustancialmente igual en el período vacacional, y no tienen relevancia para la decisión en un sentido u otro de la concreta cuestión que debemos resolver en este recurso. La solución debe ser por tanto la misma tanto si el hecho causante es accidente o enfermedad, como si el hecho causante es una dolencia común o una lesión derivada de riesgo profesional.

La regulación del instituto de las vacaciones anuales pagadas está formada por una combinación de normas procedentes de distintas fuentes:

En primer lugar el art. 40.2 CE: "los poderes públicos… garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, (y) las vacaciones periódicas retribuidas". El instituto de las vacaciones periódicas retribuidas parece estar inspirado en un objetivo de "seguridad e higiene en el trabajo".

El art. 7.1 de la Directiva 93/104 incluye un precepto imperativo sobre la duración del período mínimo de vacaciones ("Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas…"), reconociendo que corresponde al derecho interno el detalle de su régimen jurídico ("… de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales").

Una regulación más extensa contiene el Convenio OIT 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Este Convenio OIT incluye también una remisión genérica a la "práctica nacional" (art. 1), acompañada esta vez de numerosas remisiones específicas. Pero, a diferencia de la Directiva 93/104, en el Convenio OIT 132 encontramos una ordenación bastante completa, de mínimos en unos preceptos y supletoria de la legislación o "práctica" nacionales en otros, de distintos aspectos normativos de la institución. Para el adecuado enfoque de la cuestión sometida a enjuiciamiento puede ser útil analizar tres preceptos de esta norma internacional (artículos 5.4, 6.2 y 10): El art. 5 del Convenio OIT 132 regula el llamado "período de calificación" o "período mínimo de servicios para tener derecho a vacaciones anuales pagadas". El apartado 4 de dicho artículo dice lo siguiente: "En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios". El aspecto normativo contemplado en el precepto no es, si bien se mira, el de la coincidencia de incapacidad temporal y período de disfrute ya acordado, sino el del modo de cómputo del período mínimo de servicios que permite la maduración del derecho a vacaciones cuando el trabajador ha permanecido un tiempo más o menos largo en tal situación de incapacidad temporal. Por su parte, el art. 6.2 establece que "los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo" en el propio Convenio OIT 132 (art.3.3: "tres semanas laborables por un año de servicios"). Tampoco este precepto se refiere al problema de la coincidencia de un período de incapacidad temporal y un período de disfrute de vacaciones ya fijado, sino a una cuestión próxima pero netamente diferenciada, que es la resta o descuento automáticos de las ausencias al trabajo por baja respecto de los días de vacaciones, sustracción que ciertamente la norma internacional prohíbe de manera incondicionada, y que tampoco se permite en Derecho español desde las primeras regulaciones legales en la materia, pero que no es la decisión o práctica de empresa objeto de la presente litis. En fin, el art. 10 prevé que la "época en que se tomarán las vacaciones", salvo "práctica nacional" distinta, "se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o con sus representantes", teniendo en cuenta "las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada". Esta disposición del Convenio OIT 132, que tiene vocación supletoria y que resulta claramente mejorada para los intereses de los trabajadores en nuestro derecho interno, sí se refiere directamente a la cuestión controvertida en el pleito, poniendo de relieve los distintos intereses – "exigencias" de la organización del trabajo, de un lado, y "oportunidades de descanso y distracción" de otro – que deben ser coordinados en el señalamiento de los días de vacaciones.

Los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre "vacaciones anuales" incluyen los siguientes aspectos normativos: 1) el ya aludido período mínimo legal ("treinta días naturales") (art. 38.1); 2) la fijación de la época o "período o períodos de su disfrute" por "acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones" (art. 38.2 párrafo 1º); 3) la previsión "en caso de desacuerdo entre las partes" de un procedimiento jurisdiccional "sumario y preferente" para fijar la fecha de disfrute (art. 38.2 párrafo 2º); y 4) la publicación en cada empresa del "calendario de vacaciones", debiendo el trabajador conocer "las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute" (art. 38.3).

Estos preceptos legales constituyen las piezas normativas del régimen general o común a todos los trabajadores sobre vacaciones anuales retribuidas, y en ellos se reservan importantes atribuciones a la regulación sectorial de los convenios colectivos y los acuerdos de empresa, tanto en la determinación de la duración del período de vacaciones por encima del mínimo legal como en la especificación de las fechas de disfrute: en este caso, el convenio colectivo de grandes almacenes (2001) establece un período de vacaciones de treinta y un días naturales al año (art. 36.1), que supera en un día al mínimo legal del art. 38.1 del ET. El propio convenio colectivo concreta las épocas de disfrute, fraccionando dos períodos distintos, uno de 21 días en meses de verano y otro de 10 días en meses de primavera y otoño (art. 37.1). Asimismo, fija como "preferencia" para optar a un determinado turno de vacaciones el de rotación de los distintos trabajadores "en la unidad de trabajo" (art. 37.4)…

Entre todas las reseñas legislativas citadas, el art. 40.2 CE ostenta como sabemos la posición jerárquica más alta. Lejos de ser una mera disposición programática, esta norma incluye una garantía institucional, que obliga a considerar a las vacaciones periódicas retribuidas como un ingrediente imprescindible del ordenamiento laboral, pero según argumenta la jurisprudencia en este caso este precepto tiene un alcance limitado, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo (art. 53.3 CE).

Es de notar, además, que el encargo genérico al legislador del desarrollo normativo de la garantía de las vacaciones periódicas retribuidas confluye en el propio texto constitucional con el encargo específico de ordenación de las condiciones de empleo y trabajo contenido en el art. 35.2 CE ("La ley regulará un estatuto de los trabajadores"). Así lo ha entendido el legislador que, según se ha visto, contempla en el art. 38 ET no todos pero sí los principales aspectos normativos de la institución de las vacaciones retribuidas, entre ellos los procedimientos para fijar el período de disfrute.

No existe previsión explícita en el art. 38 ET sobre si la incapacidad temporal que acaece y que persiste en días coincidentes con el período acordado de vacaciones da derecho al señalamiento de un nuevo período de disfrute. Una previsión de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones mínimas fijadas en la ley. Por supuesto, mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede también regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el derecho necesario. Además, en la práctica de las empresas, la fijación de un nuevo período de disfrute ha respondido a veces a la incorporación al contrato de trabajo de una "condición más beneficiosa". Así lo ha reconocido esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes (SSTS 27 y 28 -6-2007 entre otras). Lo que debe decidir ahora el tribunal es cuál va a ser la respuesta en derecho a la cuestión controvertida descrita cuando se ha de aplicar exclusivamente la regulación legal de la misma, y no una regulación de mejora procedente de la autonomía colectiva o de la voluntad de los contratantes.

Para dar respuesta a este problema conviene considerar sucesivamente la finalidad del instituto jurídico-laboral de las vacaciones anuales pagadas y la finalidad del mecanismo legal de fijación de la época o período concreto de disfrute para cada trabajador: La finalidad de las vacaciones anuales pagadas está estrechamente unida a la defensa de la salud del trabajador. Así lo acreditan el tenor literal del art. 40.2 CE y la inclusión de las mismas en la Directiva comunitaria 93/104. Como dice el preámbulo de esta última, "para garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores de la Comunidad, éstos deberán poder disfrutar de períodos mínimos de descanso – diario, semanal y anual – y de períodos de pausa adecuados": el descanso anual o periódico que garantiza el instituto de las vacaciones tiene por objeto reparar no sólo la fatiga energética, resultante de un esfuerzo físico y mental continuado, sino también la fatiga ambiental, resultante de las diversas constricciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y del modo de vida que su realización conlleva. Como dice el art. 10 del Convenio OIT 132, con las vacaciones se trata de procurar al trabajador "oportunidades" de "descanso" y también, en lo posible, de "distracción". El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio. Es cierto que determinadas distracciones u ocupaciones del tiempo libre no son compatibles con una situación de incapacidad temporal. Pero no parece dudoso que, a diferencia de lo que sucede con el supuesto singular de la maternidad, una enfermedad o accidente concurrentes o sobrevenidos en el período de vacaciones no alteran el estado de "inacción o total omisión de actividad" que caracterizan a este último, ni desvirtúan normalmente el efecto de reparación de la fatiga producida por el trabajo prolongado que constituye la finalidad de las vacaciones. Por referirnos al caso de la sentencia recurrida, no parece que los demandantes necesiten reparar la fatiga acumulada en el trabajo cuando han estado ausentes del mismo varios meses, aunque sea como lo es por causa plenamente justificada. Es cierto que los proyectos personales de vacaciones del trabajador se pueden torcer por una situación de incapacidad temporal. De ahí que por convenio colectivo o por acuerdo individual se procure a veces compensar el tiempo coincidente de incapacidad temporal, a veces con el requisito de que ésta haya venido acompañada de internamiento hospitalario. Pero los proyectos de vacaciones y en general los proyectos humanos se pueden torcer también por otras muchas causas imprevisibles o inevitables. Así las cosas, se trata de determinar si el deber legal del empresario correlativo al derecho a vacaciones del trabajador alcanza a hacerse cargo de todas o algunas de estas posibles incidencias. La respuesta en derecho a la pregunta anterior es la negativa.  La obligación legal del empresario de respetar el derecho a vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Así lo establece implícitamente el art. 38 ET. Estos acuerdos bilaterales de determinación de la fecha de disfrute de las vacaciones tienen un claro propósito de ajuste o compromiso entre el interés productivo del empresario y el interés del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en el período de vacaciones. Como sucede en todo ajuste o compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u otra parte. Entre los sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador durante los días señalados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la asunción del riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente. Las consideraciones anteriores no quedan afectadas por lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva comunitaria 93/104, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea; ya que como se ha visto en el fundamento jurídico 3º, el citado art. 7.1 de la Directiva 93/104 regula solamente uno de los múltiples puntos o aspectos normativos del complejo régimen jurídico de las vacaciones anuales pagadas, que es el de la duración de las vacaciones. La determinación de la época de disfrute y de las restantes facetas del instituto corresponde, como reconoce expresamente el precepto, al derecho interno de los países miembros. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 no contiene una tesis contraria a la doctrina unificada que se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo objeto de estudio, y tampoco trata el problema aquí enjuiciado de la coincidencia de la época de disfrute acordada con una situación de incapacidad temporal.

En cuanto a la compatibilidad de la doctrina del TS con el art. 40.2 CE, bastaría con lo ya dicho sobre que la cuestión debatida es una cuestión de legalidad y no de constitucionalidad, de acuerdo con los encargos al legislador efectuados en la propia Carta Magna. Sin embargo, recordamos que el Tribunal Constitucional, en un obiter dictum de la ya citada Sentencia 324/2006, participa de la misma posición aquí elaborada como doctrina unificada. En los términos literales de su fundamento jurídico 5º: " … en principio, el trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no puede disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas", es decir, no tiene derecho al señalamiento de un período vacacional distinto.

A esta Sentencia se formula un voto particular al que se adhieren otros Magistrados y que se funda en las siguientes consideraciones jurídicas: (…) SEGUNDA.- (…) todo ello se lleva a cabo de forma un tanto particularizada y sin tener en cuenta la propia naturaleza del derecho que se está protegiendo, el cual, si bien está enmarcado en la relación individual de trabajo, debe contemplarse dentro del contexto socio-jurídico del Estado Social y democrático de derecho que nuestra Constitución proclama y garantiza, …para llegar en el presente caso a una solución favorable a los intereses de los recurrentes, solución que se desprende también de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. TERCERA.-…en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se efectúa también una breve referencia al artículo 7 de la Directiva 93/104, citando únicamente el apartado 1 del precepto. Sin embargo, es necesario citar todo el precepto, así como las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que lo interpretan …y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 18 de marzo de 2004 con cita de su sentencia anterior de fecha 26 de junio de 2001, interpreta el precepto en el sentido de que: "El derecho de cada trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104). …sólo en caso de que concluya la relación laboral permite que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación financiera. El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/104…debe interpretarse en el sentido de que las modalidades de aplicación nacionales deberán en cualquier caso respetar el derecho a un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas. Mas extensión dedica el fundamento jurídico tercero de la sentencia de la que discrepamos al Convenio número 132 de la OIT, del cual analiza los artículos 5.4, 6.2 y 10 (…) de lo que no cabe duda, …es que el trabajador conservará el derecho a vacaciones, para su disfrute posterior, una vez se produzca el restablecimiento de su salud. (…) Pues bien, conviene aquí destacar ya …que en ningún momento la empresa demandada ha alegado como fundamento de su decisión de no reconocer el derecho de los trabajadores demandantes al disfrute de las vacaciones, que ello podría suponer algún tipo de perturbación en la organización del trabajo. (…) SEXTA.- …el derecho a las vacaciones posibilita también …la conciliación de la vida familiar con la laboral …En esta línea, ya ha tenido ocasión de destacar el propio Tribunal Constitucional en su sentencia número 192/2003, de 27 de octubre que (…) …Por otra parte, es evidente, que el pleno disfrute del derecho a las vacaciones está lógicamente condicionado a que el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo …Respecto al argumento de la existencia del acuerdo de planificación y fijación del calendario de vacaciones …Si varían sustancialmente las condiciones del pacto, individual o colectivo… SÉPTIMA…hay que tener en cuenta recientes pronunciamientos de la propia Sala, como los de las sentencias de 10 de noviembre de 2005 y 21 de marzo de 2006, dictadas en esta línea. …Esta doctrina no puede considerarse desvirtuada por la posterior sentencia de la Sala de 11 de julio de 2006… la sentencia del mismo Tribunal (Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea) de fecha 18 de marzo de 2004, interpretando el artículo 7 de la Directiva 93/104… pues aún resolviendo, como ya se ha dicho, un caso de maternidad, incide, en la relevancia del derecho a las vacaciones como un principio de derecho social comunitario, por lo que sus razonamientos son sin duda extensibles a la situación de incapacidad temporal. Finalmente, la postura mayoritaria, sostiene la compatibilidad de la doctrina que sienta con el artículo 40.2 de nuestra Constitución sobre la base de que se trata de una cuestión de legalidad y no de constitucionalidad, haciendo referencia además al obiter dictum contenido en el fundamento jurídico 5º de la sentencia del Tribunal Constitucional 324/2006, del que -se dice- participa de la posición elaborada como doctrina unificada …la solución es, precisamente, la contraria a la mantenida por la postura mayoritaria. …en el ya citado fundamento jurídico quinto de su sentencia 324/2006, con respecto al derecho a las vacaciones, el Tribunal Constitucional razona así: …Todo ello no quiere decir que tanto el legislador como la Administración no puedan poner límites al disfrute efectivo de las vacaciones, pero sí que la protección constitucional de las vacaciones sólo permite los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad. …Así pues, la vinculación entre descanso y trabajo no sirve como justificación principal de las limitaciones temporales en cuanto al período de disfrute de las vacaciones anuales, sino que éstas traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos. …para el Tribunal Constitucional, las limitaciones temporales en cuanto al período de disfrute de las vacaciones anuales traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos, restricción que para ser constitucionalmente legítima debe guardar la debida proporcionalidad con el derecho de todo trabajador a disfrutar de unas vacaciones anuales retribuidas, derecho que, como recuerda la misma doctrina del propio Tribunal Constitucional, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado Social. Razonar, como hace la postura mayoritaria, que los demandantes pierden el derecho al disfrute de sus vacaciones anuales, por no haber podido disfrutarlas en el período establecido como consecuencia de una Incapacidad Temporal iniciada antes de dicho período, cuando existe todavía tiempo suficiente para disfrutarlas dentro del año natural, y la empresa no ha alegado otra razón que la pérdida de su turno vacacional, no es conforme con la doctrina constitucional y del Tribunal de la Unión Europea expuesta, e implicaría dar un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial que, conforme a la propia doctrina constitucional -Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27 de octubre, con cita de otras sentencias- no resulta acorde con nuestro sistema constitucional de relaciones laborales.

Las Sentencias del Tribunal Supremo (Social) de 5 de Junio y 5 de Julio de 2007, al contrario que la que se acaba de leer, estiman el conceder un nuevo periodo de vacaciones, distinto del pactado en convenio de empresa, por el tiempo no disfrutado por un trabajador en situación de incapacidad temporal, ya que se trata de una condición más beneficiosa incorporada al nexo contractual del trabajador de forma que no puede ser suprimida ni reducida unilateralmente por el empresario.

En la STS de 5 de julio el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa contra la sentencia del TSJ Castilla y León de 13 de febrero de 2006  y en la de 5 de junio, sentencia del TSJ Castilla y León de 17 de octubre de 2005 ambas dictadas en recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que condenó a la empresa a abonar al trabajador las vacaciones no disfrutadas por encontrarse en situación de incapacidad temporal.

Ambas sentencias de instancia contenían como hechos probados supuestos similares: El demandante viene prestando servicios para la empresa… El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde… al …, solicitando el disfrute del período vacacional con posterioridad al alta médica… …ha sido práctica habitual la concesión de permiso de vacaciones fuera del previsto en el calendario laboral cuando no se hubieran podido disfrutar por incapacidad temporal… En el vigente Convenio Colectivo de empresa …se señala: "…Por necesidades de la empresa y previa información al Comité, las vacaciones pactadas en el Calendario laboral, podrán adelantarse o retrasarse, siempre que todo el período quede comprendido entre …, y con la siguiente operativa: …”(…) se presentó demanda ante el Juzgado decano y el Fallo estima la demanda interpuesta y condena a la empresa demandada a que abone, al actor, la cantidad de …Euros, por el concepto de los tres días de vacaciones no disfrutadas en el año.

Las sentencias del TSJ desestiman el recurso de Suplicación interpuesto por la Empresa, confirmando el fallo de instancia. La parte recurrente selecciona en ambos casos como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de julio de 2004.

El motivo de casación que se alega ante el TS para plantear el recurso es la infracción por interpretación errónea y falta de aplicación del art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1091 y 1105 del Código Civil:

La sentencia de instancia relacionada con la STS de 5 de junio de 2007 afirma que ha sido práctica habitual de la empresa, desde hace mas de 20 años, conceder un nuevo periodo de vacaciones por los días que no pudieron ser disfrutados por los trabajadores al encontrarse en situación de incapacidad temporal, cuando dicha contingencia se producía con anterioridad a la fecha del disfrute de vacaciones, de modo que, en estas circunstancias, el periodo vacacional se disfrutaba después del alta del trabajador. La sentencia valora… que esta práctica por la habitualidad, regularidad y persistencia, constituye una condición más beneficiosa, que se ha incorporado al nexo causal, y que no puede ser desvirtuada por la voluntad unilateral del empleador.

La sentencia que se aporta como contraste del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Madrid de fecha 22 de julio de 2004 estima un recurso de la misma empresa aquí demandada, y revoca la sentencia de instancia que la había condenado a conceder al actor 30 días de vacaciones, correspondientes al año, también en un supuesto en que el actor había permanecido en incapacidad temporal desde el 22 de julio al 12 de septiembre, habiéndose fijado el periodo de vacaciones en la empresa para toda la plantilla en el mes de agosto.

De tal manera que considera el TS que un examen comparado entre las sentencias impugnadas y contraria permite concluir que en el presente recurso concurre el presupuesto procesal de contradicción. Ello es así, porque una y otra sentencia han resuelto idéntica cuestión…

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer del recurso de casación:

En relación con la STS de 5 de junio de 2007 estima el recurrente, que no existe condición más beneficiosa, en el disfrute de vacaciones en período distinto al fijado en el Calendario Laboral, por coincidir el período de vacaciones con la situación de Incapacidad Temporal, dado que: la circunstancia de estar en situación de incapacidad temporal, durante el período fijado para el disfrute de vacaciones en el calendario laboral, es una situación fortuita, que, en aplicación del artículo 1.105 del C.Civil , no puede dar lugar a que los efectos negativos de la imposibilidad de su disfrute, se impute al empleador y de que es el perjudicado quien tiene que soportar las consecuencias dañosas derivadas del caso fortuito.

La resolución del asunto exige determinar si la conducta o práctica de empresa a que se refiere el trabajador constituye o no «condición más beneficiosa». Al efecto, de dicha condición más beneficiosa el TS señala que:

1) La STS de 24 de septiembre de 2005 afirma que: «No siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario …saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho; y en segundo lugar; si realmente es la voluntad de las partes en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones.": Esta Sala ha afirmado al respecto, (STS 20 de mayo de 2002, con cita de la sentencia de 11 de marzo de 1998) que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama; por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (STS 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996), de modo que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" (STS 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 julio de 1996) y se pruebe, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" (sentencia de 25 de enero de 1995 , 31 de mayo y 8 de julio de 1996). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio lo que impide su disposición por decisión unilateral del empresario y produce la consecuencia de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas.

2) En el supuesto litigioso, como se constata en la sentencia impugnada, la empresa venía concediendo un nuevo período de vacaciones por los días que no pudieron ser disfrutados por los trabajadores que se encontraban en situación de incapacidad temporal, siempre que dicha contingencia se produjera con anterioridad a la fecha de inicio del disfrute de las vacaciones. En el vigente Convenio Colectivo de empresa, la regulación de las vacaciones se hace en el artículo 32, a cuyo tenor: « La duración del período de vacaciones será de 30 días naturales seguidos, salvo pacto en contrario, o de la parte proporcional correspondiente en el supuesto de ser inferior al año, la antigüedad del trabajador. El período oficial de vacaciones, será elaborado de común acuerdo, conforme a lo descrito en el artículo sobre el calendario laboral. Por necesidades de la empresa y previa información al Comité, las vacaciones pactadas en el Calendario laboral, podrán adelantarse o retrasarse, siempre que todo el período quede comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto, y con la siguiente operativa: antes de finalizar el mes de febrero, se fijarán las secciones y turnos afectados por el cambio de vacaciones. Los turnos de las secciones afectadas tendrán carácter rotativo » .Vigente ya el nuevo convenio, la empresa ha continuado concediendo las vacaciones a los trabajadores que se encontraban en incapacidad temporal en el momento de inicio de las mismas, en la forma antedicha que venía siendo practica habitual.

3) Siendo ello así es obvio que por la habitualidad, regularidad y persistencia en su disfrute en el tiempo, esta condición se ha incorporado al vínculo contractual de forma que no puede ser suprimida, ni reducida unilateralmente por el empresario, a no ser que las partes hayan alcanzado un nuevo acuerdo o se haya producido su neutralización en virtud de una norma posterior, legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado. En consecuencia la antedicha forma de disfrute de las vacaciones de los trabajadores en situación de incapacidad temporal constituye una condición más beneficiosa, incorporada al nexo contractual del actor, hoy recurrido, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso formulado.

Por todo ello el TS desestima ambos recursos de casación de fecha 5 de junio y 5 de julio de 2007 para la Unificación de Doctrina, interpuestos por la Empresa.

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Mª Esperanza Serrano Ferrer es Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza en el año 1995 y Secretaria-Interventora de Administración Local desde 2002. Ha prestado servicios en el Ayuntamiento de Torrente de Cinca (Huesca) y en la actualidad desarrolla sus funciones en el Ayuntamiento de Villanueva de Gállego (Zaragoza). Está especializada en Derecho Local de Aragón.

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