Una laguna jurídica importante. Un proceso especial, como solución

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La laguna se refiere a todos esos casos en que se cometen irregularidades importantes a la hora de tramitar los procedimientos administrativos, por ejemplo los expedientes de contratación administrativa. En estos casos en el Derecho administrativo y la jurisdicción contencioso administrativa se hace hincapié en los derechos del contratista (recurrente en tales procesos), a efectos de que no sufra perjuicio y de que cobre realmente los trabajos realizados, generalmente aplicando el “enriquecimiento injusto”. Son muy numerosas las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa en las que se condena a la Administración a realizar los pagos pertinentes en estos casos de contrataciones irregulares, con posible ausencia de expedientes o contrataciones verbales…, rigiendo la regla conocida en cuya virtud debe pagarse por el trabajo realmente desarrollado (pueden verse citadas en los tomos 1 y 3 de mi tratado de derecho administrativo, edit. Civitas). 

Si esto es así, y lo único que se cubre al final es el derecho al cobro del contratista, parece que falta algo, porque daría lo mismo tramitar que no tramitar un expediente de contratación administrativa, hacerlo bien que hacerlo mal

Por contrapartida, durante los últimos años especialmente se han suscitado casos no infrecuentes en que remiten las actuaciones a la jurisdicción penal y se enjuicia en esta sede jurisdiccional (de una manera un tanto sorprendente) este tipo de asuntos. Se llegan a realizar interpretaciones «actuales» hacia el pasado, cuando la realidad jurídica hace varios o incluso muchos años pudo ser distinta de la actual. Llamo la atención también sobre este problema, de trasladar puras interpretaciones al pasado, aprovechando que las regulaciones son las mismas (aun cuando se hayan derogado unas leyes por otras) utilizando la interpretación actual de la norma y proyectándola hacia un momento en que se pudieron entender las prácticas en cuestión  de otra forma. ¡No se trata de aplicar una ley actual al pasado, sino de una interpretación actual al pasado!

En todo caso, un problema asimismo importante es cómo la jurisdicción penal examina los casos bajo un criterio interpretativo abierto y discrecional. Ha de haber una pauta legal o ley cierta a la hora de examinar si realmente ha habido irregularidades administrativas. No puede ser que la jurisdicción penal pase a observar si ha sido o no razonable lo actuado, o si hubo motivación a su juicio suficiente, obviando las pautas de la propia ley administrativa aplicable. Al final, va a ser que lo importante no es sino tener o no tener la desdicha de ser denunciado, o de cómo quiera el juez penal interpretar el asunto (véase mi libro «Juicio a un abogado incrédulo«, Editorial Civitas 2015).

Existe una laguna jurídica en la situación que comento, porque la jurisdicción penal no es la llamada a resolver situaciones interpretativas de Derecho Administrativo y, por su parte, tampoco cubre este espacio la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de que esta jurisdicción sea más agresiva contra las autoridades y los funcionarios (que -al parecer- es lo que algunos quieren), sino de que dicha jurisdicción actúa previo recurso de una parte legitimada, con lo que sus fallos no alcanzan a las situaciones que estoy comentando. Esta laguna jurídica hay que resolverla de alguna manera. No puede ser que la justicia penal actúe con la libertad interpretativa que actúa. Menos es solución si se absuelve en la jurisdicción penal, por el hecho de no ser grave la infracción cometida, pero existiendo al final una infracción que queda libre de toda sanción o consecuencia. Esto evidencia, nuevamente, que hay una laguna jurídica clara.

Además, el quid de todo este asunto es que generalmente se trata de puros problemas interpretativos. Por esa razón, ni se justifica la ausencia de toda consecuencia, ni por contrapartida que intervenga la justicia penal (sin olvidar la parsimonia y tedio de los proceso penales). Por un lado, se trata de puros problemas interpretativos y, por otro lado, alguna consecuencia tiene que tener equivocarse en interpretar las normas, más allá de que cobre el contratista, sobre todo cuando son infracciones de bulto (aunque con margen de interpretación) pero no por ello penales, que es lo común: ausencia de expediente, obras hechas por modificaciones del contrato pero existiendo expediente, inexistencia de informes porque se consideraron inesenciales, ausencia finalmente de situación de emergencia, error al entender que la prestación estaba dentro del objeto contractual, etc. Uno no puede ir a la cárcel por “puras interpretaciones”. Ni tampoco quedar fuera de sanción si se ha equivocado en la interpretación.

Hay que inventar algo. Creo que la solución (para cubrir ese espacio entre el contencioso y el penal, hoy no cubierto adecuadamente) podría estar en crear un proceso contencioso-administrativo especial, no instado necesariamente a través de contratista o sujeto legitimado, sino a través del fiscal o de denunciante, o de concejal…, terminando dichos procesos en posibles sentencias con inhabilitaciones de autoridades, de modo similar a los procedimientos disciplinarios contra funcionarios, suspendiendo por unos meses o años a quien se equivocó, y erradicando de lo penal todos estos casos de pura interpretación, dando satisfacción por cierto al opositor político que usa la justicia penal para quitar el poder a un determinado alcalde, pero sin las posibles consecuencias drásticas de lo penal, no siempre merecidas. Además, podrían generalizarse, sin dramatismo, estas consecuencias, para que no queden, por contrapartida, tantas irregularidades sin sanción posible. Y tampoco observo nada anormal en el hecho de que un político deje el cargo por un tiempo…

Esta es, al fin, la palabra clave del Derecho: ¡interpretación e interpretación! Pero, ya que casi todo es en Derecho “suerte e interpretación”, al menos que exista un sistema judicial adecuado a tales factores, porque al final parece que la única justificación que se advierte a la justicia penal es esa solemnidad con que actúa; como si el investigado tuviera que vivir, en directo, una película donde suena como fondo una pura música de terror.

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