Vueltas y revueltas con los contratos “in house”
(sentencia TJUE 12 de mayo de 2022, C 719/20)
Un municipio italiano (Lerici) adjudicó “in house” a una empresa (ACAM) la gestión del ciclo integrado de residuos. El capital de dicha empresa pertenecía a varios municipios, entre ellos al adjudicador.
Con posterioridad, la empresa ACAM se vio obligada a celebrar un convenio de reestructuración de su deuda con los acreedores. En esa operación, ACAM buscó una sociedad adecuada, entre las públicas que operaban en el sector, para llevar a cabo una concentración que se resolvió -tras un procedimiento público de licitación – a favor de una sociedad con implantación en todo el territorio italiano y presente en bolsa, todo ello bajo control público (IREN).
Los municipios accionistas de ACAM cedieron a IREN sus acciones adquiriendo a renglón seguido, un porcentaje de acciones de IREN al suscribir una ampliación de capital que les estaba reservada.
El municipio de Lerici no aprobó la concentración entre ACAM e IREN pero aceptó el acuerdo de inversión únicamente en lo que se refería a la cesión de sus acciones de ACAM a IREN. Preciso es aclarar que la participación en el capital social de IREN adquirida por Lerici era insignificante.
Ahora entra en escena la Provincia de La Spezia (estamos hablando de la región de Liguria), actualmente competente para la gestión del servicio de residuos para los municipios de su ámbito territorial, del que forma parte Lerici. La Provincia aprueba el plan de gestión de residuos, lo que incluía a ACAM como gestor del servicio para dicho municipio en virtud de la citada adjudicación “in house”.
Lerici consideró que no se cumplían los requisitos de la adjudicación “in house”, e interpuesto recurso, lo perdió ante el Tribunal regional de lo Contencioso de Liguria. Y apeló ante el Consejo de Estado para el que, si bien Lerici había sido competente para adjudicar el servicio, en la actualidad, tal competencia ha sido atribuida a las provincias (como decimos, La Spezia).
Es el Consejo de Estado el que plantea la cuestión ante el Tribunal de Luxemburgo. El asunto es embrollado por la sucesión de personas jurídicas que se entrelazan. De un lado, vemos cómo la ley ha alterado la competencia municipal en materia de gestión de residuos en favor de la provincia; de otro, ha existido asimismo una sucesión de sociedades mercantiles en virtud de unos acuerdos de reestrucuración, ampliación de capital, suscricpión de nuevas acciones etc.
Los jueces de Luxemburgo tratan de ordenar este embrollo fijándose en lo que realmente importaba a los efectos de la solución de un litigio que se desenvolvía en el ámbito de la licitud de una adjudicación doméstica o “in house”. Este era el fondo del problema.
Pues bien, el juez europeo entiende que “IREN no puede asimilarse a una sociedad de capital mixto, propiedad del poder adjudicador, aunque sea indirectamente, y de una entidad seleccionada por este, mediante un procedimiento transparente y abierto a la competencia. IREN era, antes de la operación de concentración con ACAM como después de que los demás municipios adquirieran participaciones en su capital, una entidad ajena al municipio de Lerici”.
Por tanto procede señalar que la legislación europea de contratos “se opone a que la ejecución de un contrato público que haya sido objeto de adjudicación “in house” continúe, sin convocar una licitación, cuando el poder adjudicador ya no posea ninguna participación, ni siquiera indirecta, en la entidad adjudicataria y ya no disponga de ningún control sobre ella”
Argumento que se impone “incluso en el supuesto de que deba considerarse que el contrato público de que se trata fue objeto de una nueva adjudicación por la provincia La Spezia”. Ente público territorial este que “no parece poseer ninguna participación en IREN ni en ACAM”.
De manera que la ley europea – y esta es la conclusión- “se opone a una normativa o a una práctica nacional en virtud de la cual un contrato público adjudicado inicialmente, sin convocar una licitación, a una entidad “in house” sobre la que el poder adjudicador ejercía de manera conjunta un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siga siendo ejecutado automáticamente por el operador económico que haya adquirido esa entidad a raíz de un procedimiento de licitación, cuando dicho poder adjudicador no disponga de tal control sobre ese operador y no tenga ninguna participación en su capital”.
Varias veces me he ocupado en este Blog de dar noticia de estas contrataciones domésticas o “in house” para incorporar los matices que se van sucediendo en la jurisprudencia como consecuencia de la resolución de litigios concretos. Y advierto que las complicaciones van en aumento siendo este caso un ejemplo bien expresivo de ello. Las participaciones de las entidades públicas en sociedades mercantiles fueron puestas bajo la lupa del legislador italiano – y en otros países- como consecuencia de las medidas adoptadas por los Gobiernos destinadas a contener el gasto público, lo que provocó movimientos que, a su vez, desencadenaron otros en el ámbito de los negocios jurídicos vivos y en curso de ejecución. No será este el último caso que conozcamos.
Mi idea es que este tipo de contratación doméstica o “in house” debe ser aplicado con suma cautela pues supone una excepción radical al sistema normal de adjudicación de contratos. Excepción justificada, como he defendido por escrito, pero excepción peligrosa por cuanto, aplicada sin el máximo esmero y un implacable rigor, se convertiría en un portón abierto a irregularidades que pueden conducirnos al puerto pestilente de la corrupción.
Las Administraciones por tanto han de extremar el cuidado, una actitud que pasa por descartar el “garbuglio” (ya que estamos en Italia, empleemos esta expresión), es decir, el enredo o la confusión. Y, si no se observa por ellas un comportamiento desinfectado de artificios, harán bien los jueces en limpiar sus gafas para poder ver con claridad el verdadero fondo de los asuntos que los abogados ponen en sus manos.