Hace casi veinte años, enredado en procesos de acceso a la función pública, estudié con detenimiento dos reglas presentes en la Constitución una de las cuales, la de la supletoriedad, había llamado mi atención, por aquel entonces, por el cambio de la jurisprudencia constitucional operado mediante dos relevantes sentencias dictadas en 1996 y 1997. Una regla de supletoriedad que, en la práctica, operaba casi como regla competencial habilitando al Estado a dictar normas prácticamente en cualesquiera materias, fue replanteada por el Tribunal Constitucional a mera regla de aplicación, dirigida a garantizar la complitud del ordenamiento jurídico. Con ello surgían debates interesantes, ciertamente. Por ejemplo, el de la subsistencia del viejo derecho estatal preconstitucional. Así, si se considera el viejo derecho estatal, anterior la Constitución, subsistente tras la misma aun cuando sea sólo como derecho supletorio ¿quién puede derogarlo si hacerlo está fuera del poder del Estado, carente de competencia, y de los nuevos entes competentes, las Comunidades? O, visto desde otra perspectiva, carentes de base competencial tales normas ¿no deberían entenderse derogadas por la Constitución? Y en tal caso ¿a qué derecho estatal habría de acudirse supletoriamente en materias en las que la competencia corresponde a todas las Comunidades? Lo cierto es que España, y sus microcosmos jurídico e institucional, continúan funcionando a pesar de tales interrogantes.

2016 y 2017 parecen ser a la regla de la prevalencia lo que fueron 1996 y 1997 a la de la supletoriedad. Veinte años no es nada, como dice el gran tango de Gardel. Y aquí ando, bien es cierto que enredado hoy en otras lides, observando cómo el Tribunal Constitucional vuelve a quedarse a medias en la reformulación de su jurisprudencia constitucional. La doctrina (que estudié detenidamente en La garantía constitucional de la unidad del ordenamiento jurídico. Competencia, prevalencia y supletoridad, Civitas, Madrid, 2000) ha debatido intensamente el encaje y función constitucional de estas reglas de aplicación. Hubo desde luego quienes vieron, vimos, un gran potencial de estas reglas en el ordenamiento del Estado autonómico. Pero también quienes, asumiendo postulados kelsenianos, remitían la práctica totalidad del juego de relaciones entre normas estatales y autonómicas al plano de la validez, de la competencia.

La jurisprudencia constitucional reiteradamente negó cualquier virtualidad a la cláusula de prevalencia afirmando el monopolio de rechazo del Tribunal Constitucional de las normas con rango de ley y resolviendo sobre su validez desde la perspectiva de la competencia. Así, la innegable configuración concurrencial del sistema constitucional de distribución de competencia era rechazada por el Tribunal. Todo estaba perfectamente distribuido y, si la línea era gruesa, ahí estaba el Tribunal Constitucional para revelarnos, caso a caso, por donde discurría el trazo. No podía haber norma legal válida estatal y autonómica sobre la misma cuestión y, si se suscitaba la duda en sede judicial, el juez no podía sino elevarla al Tribunal Constitucional mediante cuestión.

Pero la concurrencia competencial es innegable en nuestro sistema institucional. Existen situaciones de concurrencia funcional completa e incompleta, cuando Estado y Comunidades ostentan competencias sobre una misma materia, ya sean plenas, ya compartidas. Existen también situaciones de concurrencia material, cuando diferentes competencias se proyectan sobre una misma realidad. ¿Cómo resolver todo en el plano de la validez?

Pues bien, parece ahora, y sólo parece por lo que luego diré, el Tribunal más sensible a esta realidad. En recientes pronunciamientos, Sentencia 102/2016, el Tribunal ha admitido la inaplicación de una norma autonómica dictada en desarrollo de normas básicas que reprodujo literalmente una de estas que posteriormente fue modificada por el legislador básico. En tal supuesto el Tribunal reconoce al juez que, si no tiene duda acerca de la constitucionalidad de la norma básica, inaplique la autonómica utilizando como regla de conflicto la regla de prevalencia. La Sentencia 204/2016, por su parte, extiende tal forma de resolver el conflicto entre la norma estatal básica y la autonómica de desarrollo legislativo y ejecución, presupuesta la cobertura competencial de ambas, a aquellos otros supuestos en los que la legislación autonómica fue dictada en ausencia de norma básica y entra en contradicción con legislación básica posterior. Ambas leyes serían válidas, pero la estatal sería la aplicable.

Lo anterior, la afirmación de la cobertura competencial de ambas normas en conflicto, pudiera conducir a pensar que tal situación resultaría también posible, y resoluble en virtud de la regla de prevalencia, cuando la norma autonómica incompatible es posterior a la norma básica. No es así, y el Tribunal lo ha dejado claro en su Sentencia 1/2017. Si la Ley autonómica resulta incompatible con la Ley básica previa y en vigor, el Tribunal considera que el conflicto ha de resolverse en el plano de la validez, apelando al principio de competencia. A la postre, por tanto, el Tribunal remite a la prevalencia cuando la Ley autonómica fue válidamente aprobada y la incompatibilidad es sobrevenida. De no ser así, el conflicto es competencial y ha de ser resuelto por el Tribunal Constitucional.

La solución es asimétrica. Lo es por lo que se acaba de exponer, por cuanto impone un diferente tratamiento en función de la secuencia de aprobación de las leyes en conflicto. Y lo es, también, porque refuerza la legislación estatal, por cuanto en determinados supuestos remite a sede judicial, en ausencia de duda de constitucionalidad de la norma estatal, su imposición, obligada para el juez que sólo puede evitarla suscitando cuestión de inconstitucionalidad. A la inversa, en cambio, el juez está obligado a elevar cuestión de inconstitucionalidad suspendiendo el curso del procedimiento, probablemente adoptando medidas cautelares y, a la postre, paralizando la aplicación de la Ley autonómica. La Ley autonómica puede inaplicarse en sede judicial (el derecho estatal prevalecerá sobre el de las Comunidades Autónomas, dice la Constitución), la Ley estatal no (pese a que la misma Constitución afirma su prevalencia sobre el derecho de las Comunidades “en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas”).

Veremos qué nos depara el futuro y, si cuaja, esa futura reforma constitucional a la que algunas fuerzas políticas apelan. No es empresa fácil ordenar, o reordenar, la compleja realidad institucional del país que hemos construido. La labor del Tribunal Constitucional puede contribuir a ello. Pero no puede, y resulta injusto demandárselo, afrontarla por sí mismo.

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