Hace unas semanas la Comisión nacional de la competencia ha publicado un Informe en el que, tras analizar algunos contratos domésticos de las Administraciones públicas, ofrece varias recomendaciones en aras a fomentar la correcta competencia en los mercados. Su título: “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”.

El asunto es sugestivo y nos ha ocupado ya en muchas ocasiones porque presenta el atractivo de atender a perspectivas y matices que han de ponderarse en cada situación, impidiendo un debate elemental. Porque son varias las ventajas y desventajas, las bondades y riesgos, que trae la proliferación de organismos públicos y, con ello, las precisiones que han de atenderse sobre el régimen jurídico aplicable.

En el Informe destaca la citada Comisión una retahíla de excesos de algunas Administraciones que: crean organismos y sociedades con una amplia descripción de su objeto social y los declaran genéricamente “medios propios”; aprueban “encomiendas de gestión” sin justificación; incrementan los precios de manera significativa (por ejemplo, la Agencia estatal Boletín oficial del Estado encareció en más de un ocho por ciento su actividad en sólo un año; u, otro ejemplo se destaca, el incremento de los costes de personal, pues se ofrece la cifra de que el ingreso medio mensual es más de un 42% del registrado en el Instituto Nacional de Estadística);  así como los beneficios que se obtienen en las intermediaciones y es que, quienes reciben la “encomienda”, abusan de la subcontratación que realizan sin publicidad alguna… La falta de transparencia es nuevamente un germen de conflictos y problemas.

No extraña que, ante este cúmulo de malas prácticas, dicha Comisión haya redactado una larga lista de recomendaciones que presenta con el fin de embridar las relaciones entre los organismos públicos. En resumen, se quieren incrementar las exigencias normativas para acudir a las “encomiendas de gestión”, de tal modo que no haya “encomiendas genéricas”, que se precise en cada caso la correspondiente contraprestación, que no haya beneficio en el organismo intermedio, que se limite la subcontratación, etc…

A mí juicio, antes de atender a estas consideraciones de la Comisión nacional de la Competencia y apresurarse a reformar la legislación de contratos, habría que exigir su adecuado cumplimiento. Los criterios establecidos para admitir contratos domésticos son bastante claros tras las precisiones establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el análisis orientativo que ha realizado la Comisión europea en el “Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores [SEC(2011) 1169, de 4 de octubre de 2011]. Pero, sobre todo, hay que recordar que en pocos meses estaremos de nuevo inmersos en otro torbellino de reformas si se aprueba definitivamente la nueva propuesta de Directiva de contratación pública (COM 2011, 896, de 20 de noviembre de 2011) que, por cierto, incluye ya un precepto específico que atiende a las relaciones negociales entre los organismos públicos. En concreto, se trata del artículo 11 de tal propuesta, que reitera los criterios que deben concurrir para inaplicar la normativa de contratación pública. A saber, y a expensas de las enmiendas que todavía se puedan introducir en los sucesivos trámites que ha de superar cualquier texto normativo en las Instituciones europeas, se insiste en los criterios que ya conocemos. En primer lugar, ha de ejercerse “un control análogo” al que existe sobre los propios servicios, esto es, que haya “una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada”. En segundo lugar, que un porcentaje muy significativo de las actividades se mantenga dentro del ámbito de la Administración que controla. En el texto original de la Comisión se fijaba “al menos el 90 %”. Y, en tercer lugar, que no exista participación privada en la persona jurídica controlada.

En fin, que tengo la sensación de que seguimos dando vueltas a la noria de conceptos, requisitos y presupuestos, con informes y reformas, pero sin que los cangilones nos traigan el agua de la responsable aplicación de las normas ya aprobadas.

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