Fundaciones mixtasUn curso de verano dirigido por el Catedrático de Derecho Mercantil Alberto Emparanza me ha dado la oportunidad de reencontrarme con conflictos que suscitan algunas fundaciones de iniciativa pública y escuchar la opinión de especialistas y técnicos, siempre ilustrativa.Nada extraña que desde muchas administraciones se fomente la creación de fundaciones, ante la incontinente procreación organizativa. Desde la perspectiva de la tradición jurídica pública no hubiera sido necesario incorporar a las fundaciones al baile de máscaras que es ahora la organización administrativa, con tantos organismos, entidades, sociedades, entes, consorcios, asociaciones, agencias y sus regímenes peculiares. Un baile que vemos ahora, inmersos en la crisis, cuánto nos ha costado y nos sigue costando.

Pero, a pesar de ese extenso muestrario para personificar una específica función pública y facilitar su gestión separada que hacía innecesario -a mi juicio- la aparición de fundaciones públicas, el atractivo de modular el régimen jurídico supone una gran tentación. Porque, como es sabido, es “la voluntad del fundador”, que se materializa en los estatutos, la que puede configurar con cierta amplitud las líneas de funcionamiento y actuación. Y esta idea de diseño personal es muy atractiva para algunos responsables políticos, que se extrañan de las pautas y cauces que marca el Derecho público y creen oír unas sirenas de “huida del Derecho administrativo”, sin saber qué significan.

Hace años ya escribió el profesor Sosa Wagner que con la aparición de las fundaciones públicasda la impresión de que se ha consumado un verdadero adulterio en la medida en que el legislador ha construido un cómodo lecho para que la Administración yazca en él, con la frecuencia que sus necesidades demanden, con el derecho privado, y todo ello ante la mirada impotente de su marido legítimo, el derecho administrativo, acaso serio y poco estimulante pero siempre fiel.” En fin, mucha fascinación tiene también idea de que la designación de patronos permite otorgar un puesto que no se tendrá que someter a las caprichosas voluntades del cuerpo electoral cada cuatro años.

Los mayores interrogantes surgieron con las fundaciones de iniciativa pública en las que participan empresarios. Son frecuentes: el fomento del turismo de la localidad o región; las programaciones culturales en auditorios y teatros; las que amparan proyectos científicos o educativos; también para el desarrollo de la sociedad de la información… sería largo el recordatorio de fines que podría dar lugar a una fundación pública en la que también estuvieran muy interesados en participar empresarios dando lugar a este híbrido de fundación mixta.

A partir de ahí, se abren las posibilidades porque su creación y funcionamiento podrá modularse por el interés de los fundadores. Bien puede crearse inicialmente por una Administración, un Ayuntamiento, y dar posibilidad a trasferencias de los empresarios interesados; bien puede encauzarse una creación simultánea por varios interesados, públicos y privados, siguiendo la moda de la colaboración conjunta. Esto complicaría inicialmente el proceso, porque exigiría unos previos contactos entre los promotores para trazar las líneas esenciales de la constitución, la difusión que se realiza, el carácter más o menos abierto o restringido de una convocatoria…

Interesante será determinar la cuantía de la dotación, si se desembolsa inicialmente o a lo largo de varios años, así como la periodicidad de otras aportaciones. Y será conveniente para la buena relación entre el poder público y los empresarios que se establezcan mecanismos de supervisión sobre la administración de ese patrimonio.

Como será fácil imaginar, muchos de los comentarios de la sesión se dirigieron a inquirir cuándo esas fundaciones mixtas quedaban atrapadas por la normativa de contratos del sector público. Es cierto que, si la fundación es de iniciativa pública y las Administraciones mantienen el control de esa personificación, tendrá el sello de “poder adjudicador”.

Pero hay que recordar que sólo deberá satisfacer las exigencias establecidas por la Directiva comunitaria cuando el precio de los contratos sobrepase determinados umbrales. En el resto de las situaciones, habrá que garantizar el respeto a los principios de transparencia, publicidad, concurrencia, igualdad y confidencialidad, así como seguir unas instrucciones procedimentales previamente acordadas.

Pero a mí lo que realmente me preocupa es su control. Que su carácter mixto no sea una dificultad para que los tribunales de cuentas no puedan supervisar su contabilidad ni exigir la correspondiente responsabilidad. ¡Hay que cuidar los dineros públicos! Haya o no crisis, y ahora es profunda.

3 Comentarios

  1. Según me parece, lo más interesante para los políticos de las fundaciones públicas es la posibilidad de gestionar los dineros sin las “rigideces” del derecho presupuestario y lejos de la mirada de las intervenciones y de los servicios jurídicos. Y una de las vías para ello es la de hacer un encargo o encomienda de gestión a la Fundación, fuera de los márgenes de la LCSP porque, si es pública, puede considerarse un medio propio de la Administración encomendante. Luego, lo que sucede muchas veces es que con el dinero del encargo la fundación se limita a contratar la prestación con empresarios privados, añadiendo un escalón intermedio sin más utilidad que esa supuesta “flexibilidad”, que, sobre todo, es ausencia de controles internos. (Y otros numerosos incovenientes: más gasto y riesgo de cometer irregularidades diversas, imposibilidad de hacer uso de las prerrogativas tradicionales del órgano de contratación…)
    Pero las posibilidades de emplear esta triquiñuela parece que se empañan al dar entrada a “fundadores” privados, porque… ¿ostenta la Admón. un control análogo al detentado sobre sus propios servicios sobre una entidad en la que también deciden entidades privadas?

  2. Precisamente los dos de la foto del comentario son los menos indicados para hanlar de la fundacion mixta de turismo de Zamora.Que expliquen el dinero que se iba a dedicar al museo de Baltasar Lobo y por irregularidades han tenido que devolver a Europa.
    Ha acertado al poner esa foto en su explicacion de lo quue no debe ser una sociedad mixta,pues el dinero para su funcionamiento es publico.
    Que le pregunten a los de la foto por los cubiletes del castillo o los proyectos dividos para darlos a dedo.Eso si para una sociedad mixta como la de turismo

  3. hola, una cosulta si es posible;

    ¿Una fundacion mixta participada mayoritariamente por una administracion publica, se consideta como fundacion del sector publico?

    Lo pregunto por la aplicacion del RD 20/2012 en el que nos han quitado la paga extra de navidad y no llegamos a entender pq ya que a nuestro entender solo sirve para engordar las cuentas de la fundacion perfectamente saneada/aprovisionada de fondos.

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