Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -tiene fecha de 19 de junio de 2014, asunto c-574/12– nos pone sobre la mesa una nueva precisión relativa a la admisión de suscribir contratos domésticos. Atender a los problemas exige una y otra vez deslindar aspectos y matizar. La complejidad actual de las relaciones jurídicas no permite respuestas elementales, porque tampoco los problemas son simples.

Seis fueron las cuestiones prejudiciales que elevó un Tribunal portugués a la sede de Luxemburgo. Debía resolver el recurso contra una sentencia que anuló un contrato de suministro de alimentación de los pacientes y personal de un hospital. El contrato se había adjudicado de manera directa a una asociación sin ánimo de lucro durante cinco años y con una contraprestación anual que superaba el millón de euros. Una empresa europea de restauración había impugnado el llamado “protocolo” y el Tribunal que conoció en primera instancia lo anuló. Recurrieron la sentencia tanto el hospital como la asociación al entender que su acuerdo estaba al cubierto de la lluvia de normas de contratación por el refugio que facilitaba la doctrina de los contratos domésticos.

Y es que, se señalaba, la asociación adjudicataria “Serviço de ulizaçao comum dos hospitais”, estaba integrada por organismos y asociaciones de asistencia, caritativas o con otros fines sociales y eran mayoría las de naturaleza pública. Además, según los Estatutos, su composición debía garantizar que, en todo caso, en la Asamblea general el Gobierno tuviera la mayoría. Por ello, se entendía que se satisfacía el primer requisito para calificar el contrato como doméstico, a saber, que se ejerciera un control similar al de los propios servicios administrativos. Con relación al segundo requisito, también entendían el hospital y la asociación que quedaba salvado, porque los mismos Estatutos preveían que la asociación sólo podría mantener un veinte por ciento de negocio privado. Es decir, que su volumen de negocio preferente debía derivar de las relaciones con los asociados.

Es bien sabido que en ocasiones anteriores el Tribunal de la Unión europea había declarado que no podían beneficiarse de la calificación de domésticos aquellos contratos que celebraban las Administraciones públicas con sociedades filiales mixtas, en las que existiera participación de empresarios privados. El hecho de que esos empresarios tuvieran ánimo de lucro, que coexistieran intereses públicos y privados en la empresa mixta y que esos contratos otorgaban a la empresa privada “una ventaja en relación con sus competidores”, conducía a desahuciar a las empresas mixtas del hogar de esos contratos (sentencia del TJUE de 11 de enero de 2005, asunto c-26/03).

Sin embargo, frente a esa conocida situación se presentaba ahora un matiz: ¿y si no se trataba de empresas privadas, sino de asociaciones caritativas sin ánimo de lucro? La respuesta del Tribunal es clara: tampoco, porque tales asociaciones “persiguen intereses y finalidades que, por muy apreciables que puedan ser desde un punto de vista social, tienen un carácter distinto del de los objetivos de interés público”. El Abogado General, el Prof. Paolo Mengozzi, había señalado en sus Conclusiones que los intereses caritativos “aun pudiendo calificarse en abstracto en algunos casos como de interés general, presentan sin embargo elementos propios del interés privado, como por ejemplo la connotación religiosa o asociativa, elementos que, aunque pueden ser complementarios del interés público, son sin embargo ajenos al mismo”.

El hecho de que tales asociaciones realizaban igualmente actividades económicas suponía que esos contratos hospitalarios les originaban ventajas frente a otras empresas.

Zanjó con estas afirmaciones el Tribunal el conflicto, al no considerar necesario responder a las otras cuestiones. Sin embargo, creo interesante señalar que el Prof. Mengozzi había ofrecido respuesta para anudar todos los flecos sin que ningún hilo deshilachara la idea de que el protocolo no cabía en el refugio de los contratos domésticos. En resumen, no se satisfacían los dos requisitos que caracterizan a tales contratos porque la anunciada mayoría de votos del Gobierno en la Asamblea se consideraba que estaba muy diluida en una organización tan amplia de más de ochenta y ocho asociaciones; y admitir alcanzar un veinte por ciento de negocio privado era una cifra excesiva.

En fin, documentos interesantes que nos permiten seguir razonando sobre los contornos y límites de la contratación pública y la defensa de la competencia.

1 Comentario

  1. Ahora, con esta sentencia, la condición de medio propio y servicio técnico de la Administración de muchos entes del sector público español se ve cuestionada y debería revisarse porque la adquirieron a pesar de existir participación privada. El papel es muy sufrido y prevaleció la forma sobre el fondo. No se trata de entidades societarias ya que el artículo 24.6 del TRLCSP es claro en este sentido y no permite l participación de capital privado en caso de ser una sociedad; mayoritariamente son fundaciones y consorcios a los que antes del 1 de mayo de 2008 se les venían encargando prestaciones mediante convenio y al entrar en vigor la nueva LCSP ya no pudo utilizarse esta vía y se acudió a la otra, al 4.1,n, a la cooperación vertical, simplemente incluyendo la condición de medio propio en sus estatutos. Desde luego el legislador español ha colaborado en que se produzca esta situación, vista la redacción del artículo 24.6. Esperemos que la transposición de la Directiva 2014/18/UE que ya está avanzada sea acertada y el artículo 12.1,c se trasponga el Derecho positivo interno de forma que compagine con la Jurisprudencia Comunitaria.

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